Sentencia nº 40-2020 de Corte Suprema de Justicia - Corte Suprema de 10 de Diciembre de 2021

• Ponente: Violación, con agravación de la pena, y circunstancias especiales de agravación
• Presidente: Agresor maestro de la víctima; Víctima niña de 9 años
• Fecha de Resolución: 10 de Diciembre de 2021
• Emisor: Corte Suprema

10/12/2021 – PENAL

40-2020

DOCTRINA

Es improcedente el recurso de casación por motivo de forma [numeral 6) del artículo 440 del Código Procesal Penal], cuando se verifica que la fundamentación esgrimida por la Sala de Apelaciones sí legitima su decisión, toda vez que, realizó el análisis sustancial conforme a los requerimientos del apelante. Tal es el caso cuando el Tribunal de alzada se pronuncia fundadamente sobre la inexistencia de los viciosin procedendoein indicandoque sometió a su consideración el impugnante.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal.Guatemala, diez de diciembre de dos mil veintiuno.

I)Integrada por los suscritos Magistrados de conformidad con el acta número cincuenta guion dos mil veintiuno (50-2021), de fecha doce de octubre de dos mil veintiuno, correspondiente a la sesión extraordinaria de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el artículo 2 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el artículo 71 de la Ley del Organismo Judicial, y la opinión consultiva emitida por la Corte de Constitucionalidad el ocho de octubre de dos mil diecinueve, dentro del expediente número cinco mil cuatrocientos setenta y siete guion dos mil diecinueve (5477-2019).II)Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de forma, interpuesto por el sindicadoV.E.Y.D., contra la sentencia del treinta de julio de dos mil diecinueve, emitida por la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos, en el proceso instruido en su contra por el delito de violación, con agravación de la pena, y circunstancias especiales de agravación.

La defensa técnica del acusado está a cargo del abogado R.B.G.O.; y el Ministerio Público actúa a través de la agente fiscal E.E.M.P..

I. ANTECEDENTES

A. HECHOS ACREDITADOS. «… V.E.Y.D. (…) el día veintinueve de septiembre del año dos mil diecisiete, en el interior del aula que ocupaba el primer año de primaria de la escuela oficial rural mixta de la comunidad agraria Plan de Arena, del municipio del Tumbador, departamento de San Marcos, ordenó a todos los alumnos que salieran para realizar el curso de educación física y ordenó a la niña de nueve años de edad (…), quien era su alumna de primero primaria que se quedara con él en el interior del aula, la víctima se levantó de su escritorio, fue a dejarle su cuaderno, aprovechó la confianza que la niña le tenía, le agarró la mano y la jalo (sic) hacia él, luego la subió sobre sus piernas, le levantó la falda, le bajó el calzón y metió su mano entre las piernas de la niña (…), luego introdujo uno de sus dedos en la vagina de la víctima quien le llama palomita a su vagina».

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA.El Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de F. y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de San Marcos, constituido de manera unipersonal, emitió sentencia el diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho, en la que declaró que el acusado V.E.Y.D., es autor responsable del delito de violación, con agravación de la pena, y circunstancias especiales de agravación, por lo que le impuso la pena de veintiún años con cuatro meses de prisión inconmutables.

De la prueba diligenciada en el juicio es oportuno traer a colación la valoración asignada a la siguiente:

i) Declaración de (…)(víctima):«… A la declaración testimonial de la víctima se le da valor probatorio por los siguientes motivos:a)Fue rendida y diligenciada con las formalidades y requisitos legales del anticipo de prueba, ante funcionario judicial, como lo establece el artículo 317 del Código Procesal Penal, los sujetos procesales asistieron a la audiencia, examinaron y contra examinaron a la testigo, se garantizó el derecho de defensa técnica y material, la declaración que rindió cumple los requisitos de una declaración testimonial rendida en el debate.b)La declaración testimonial de la víctima es creíble, su idoneidad como testigo no fue desacreditada en el debate, ni el contenido de su versión del hecho por medio del contra examen de la defensa técnica, ni con las declaraciones testimoniales de descargo como más adelante se relacionará, (…), relató que no recordaba la fecha en que ocurrió el hecho que describe la acusación, tampoco dijo la hora, fue bastante sincera en relación a la fecha, no describió la circunstancia de tiempo, sin embargo, no es óbice para creer su versión del hecho, se trata del caso de una niña, de nueve años quien tiene disminuida su ubicación temporal, refirió el lugar que describe el hecho que se atribuye al acusado, comunidad agraria Plan de Arena, municipio de el Tumbador, departamento de San Marcos, donde vive con sus progenitores, (…) y (…), relacionó que iba a la escuela, el año pasado estudió primer grado, su profesor era V.Y., dijo que un día cuando hacía su tarea, le mostró su tarea al acusado, él agarró su mano, tiró su cuaderno, la jaló, le levantó su falda, le bajó su calzón y le tocó su palomita, porque metió su mano, esa vez era el último día de clases, como tenían que hacer física, los sacó, los puso a correr, de esta parte de su declaración se infiere que el acusado sacó a los niños, cerró la puerta, le puso la chapa, le dijo que fuera a recoger su cuaderno, cuando fue a recoger su cuaderno él la agarró, le bajó su calzoncito, quitó su cincho, lo puso a la mitad de su mesa, después bajó su pantalón, quería que ella se sentara sobre su cosa, pero ella no quiso, le dijo vengase pues, la agarró, la sentó en su mesa, la quería besar pero ella no quiso, se enojó con ella, como ya iban a entrar los patojos, cuando salieron los patojos quería que se quedara otra vez con él, pero como no quiso se enojó, agarró su mochila, se salió corriendo de allí, eso le sucedió dentro de la escuela, lo relacionado contiene la narración de la niña de la circunstancia de modo que atribuye el ente fiscal al acusado, dijo la forma en que tomó a la niña, como (sic) le subió la falda, le bajó el calzón, metió su mano entre sus piernas e introdujo uno de sus dedos en su vagina, la niña por su edad -nueve años- no dijo en forma exacta que el acusado metió su mano entre sus piernas e introdujo uno de sus dedos en su vagina, lo que dijo fue que le tocó su palomita, quien juzga sin inobservar la objetividad de su razonamiento conforme al sentido común y recto entendimiento humano, de acuerdo al reconocimiento médico legal realizado por el perito L.A.A.M. a la niña, halló en ella himen anular que presentó cicatriz antigua por rasgadura localizada en hora siete de la caratula de un reloj, infiere que ella describió que el acusado metió su mano entres (sic) sus piernas e introdujo uno de sus dedos en su vagina, su afirmación se sustenta, tiene una razón suficiente, como es la cicatriz antigua por rasgadura localizada en hora siete de la caratula de un reloj que halló el perito en el himen de su vagina, en el área genital de su cuerpo, la niña dijo que el acusado le hizo lo descrito dentro de la escuela, es decir en la escuela que describe la acusación, otro dato relevante es que la niña dijo que lo ocurrido se lo contó a su hermana, lo que tiene relación lógica como se establecerá más adelante con el contenido de la declaración testimonial de su hermana (…), por su edad no se le puede exigir a la niña que rinda una declaración testimonial con la fluidez, detalles y características de la declaración de un adulto, con descripción detallada y precisa del hecho, así como esta (sic) descrito en la acusación, la niña refirió las conductas que realizó el acusado en su contra, es entendible y comprensible la forma en que declaró, lo sobresaliente es que lo afirmado por ella tiene un respaldo probatorio pericial, -dictamen y declaración pericial- que se describe más adelante en este fallo.c)Lo narrado por la testigo le consta en forma personal, es la víctima directa del hecho, estuvo presente en el lugar donde ocurrió, su integridad física, su indemnidad sexual fue el objeto de las conductas del acusado, en la fecha que se establecerá más adelante, por esta otra razón se le da valor probatorio a su declaración testimonial, en su defensa material el acusado dijo que se le atribuyó el hecho por envidias y calumnias, lo que no se demostró en el debate, tampoco se demostró en el debate una razón objetiva que invalide las afirmaciones de la víctima o provoque en quien juzga alguna duda que impida la formación de su convicción.d)Con el contenido de su declaración testimonial se demuestran las circunstancias de lugar y modo en que ocurrió el hecho relacionado en la acusación».

ii) Declaración de (…)(hermana de la víctima):«… A la declaración testimonial de la niña se le da valor probatorio por los siguientes motivos:a)Fue rendida y diligenciada con las formalidades y requisitos legales del anticipo de prueba, ante funcionario judicial, como lo establece el artículo 317 del Código Procesal Penal, los sujetos procesales asistieron a la audiencia, examinaron y contra examinaron a la testigo, se garantizó el derecho de defensa técnica y material del acusado, la declaración que rindió cumple los requisitos de una declaración testimonial rendida en el debate.b)La declaración testimonial de la niña es creíble, su idoneidad como testigo no fue desacreditada en el debate, ni el contenido de su versión del hecho por medio del contra examen de la defensa técnica, ni con las declaraciones testimoniales de descargo como más adelante se relacionará, (…), no dijo la fecha ni hora en que ocurrió el hecho que describió en su declaración, mencionó que no recordaba la fecha ni la hora en que su hermana (…) le había contado el hecho del que fue víctima, la circunstancia de tiempo se va a demostrar con la declaración testimonial de su progenitora, se lo contó en su cuarto, con las circunstancias propias de la declaración testimonial de una niña de su edad -ella dijo que tenía siete años- relacionó el lugar que describe el hecho que se atribuye al acusado, dijo que vive en Plan de Arena con sus papás, va a la escuela, su maestra es B.Y.M., relató que le consta que (…) dijo profe me puede hacer mi deber, él le dijo bueno, que llevara su borrador y lápiz, la sentó en sus piernas, le tocó su palomita, lo descrito ella lo vio, así como todos sus compañeritos, su hermano el gordo también lo vio, después salieron al recreo, al otro día lo hizo también, según el relato de la niña, lo que describió le consta en forma personal, vio y escuchó con sus sentidos lo que dijo en su declaración testimonial, información que es coherente con lo descrito por la víctima, en cuanto a la conducta que realizó el acusado en su contra, con lo sufrido por la víctima, (…) era compañera de clases, de la testigo y de (…), lo visto y oído por la testigo confirma la veracidad de lo relatado por la víctima, la testigo como no podía hacer su deber, le dijo a su hermana (…), “te digo una cosa el profe le hizo eso a (…)”, fue cuando (…) le dijo que a ella también le había hecho lo mismo, en la noche se lo contó a su mamá, le dijo que se lo había hecho a (…), su mamá llamó a su hermanita, el profesor que hizo eso se llama V.Y., estaba en el cuarto de ellos cuando se lo dijo, (…) le dijo que eso se lo hizo el profesor en el aula, está estudiando, su hermanita le contó que había pasado dos veces, la testigo le contó a (…), lo que vio que el acusado le hizo a su compañera (…), fue cuando la víctima, le dijo a la testigo que a ella también le había hecho lo mismo, en la noche, se lo contó a su mamá, fue así como su progenitora se enteró de lo sucedido con su hija, la niña -testigo- dijo en forma precisa que V.Y. fue el profesor que le hizo lo que contó en su declaración a su hermana en el aula, se infiere en el aula de la escuela, el lugar que describe la acusación, la versión de la niña es creíble le consta en forma personal lo que relató en su declaración y le consta en forma referencial lo que la víctima le contó que le había hecho el acusado, en la forma que lo describió, como se establecerá más adelante su versión se concatena con la de su progenitora (…), lo relacionado contiene la narración de la niña de la circunstancia de modo que atribuye el ente fiscal al acusado, dijo la forma en [que] tomó a (…), la sentó en sus piernas, le tocó su palomita, describió que le había hecho lo mismo a la víctima, cuando le contó lo que el acusado le había hecho a Milvía (sic), la víctima le contó a la testigo que a ella le había hecho lo mismo, versión que tiene coherencia y coincidencia con lo declarado por la víctima, las dos declaraciones tienen identidad entre sí, en relación a su contenido, ambas se complementan, motivos por los que se les da valor probatorio, la testigo fue bastante sincera en relación a la fecha, no la dijo, sin embargo, no es óbice para creer en su versión del hecho, se trata del caso de una niña, como ella dijo de siete años de edad, quien tiene disminuida su ubicación temporal.c)No se demostró en el debate una razón objetiva que invalide las afirmaciones de la testigo o provoque en quien juzga alguna duda que impida la formación de su convicción.d)Con el contenido de su declaración testimonial se demuestran las circunstancias de lugar y modo en que ocurrió el hecho relacionado en la acusación».

iii) Declaración de (…)(mamá de la víctima):«… A la declaración testimonial se le da valor probatorio por los siguientes motivos:a)La testigo rindió una declaración natural, segura, espontánea, convincente, quien juzga observó en su lenguaje gestual bastante sinceridad.b)La idoneidad de la testiga (sic) no fue desacreditada en el debate por el contra examen de la defensa técnica, ni el contenido de su versión del hecho, lo narrado por la testigo le consta en forma referencial, según el certificado de nacimiento de la víctima, la testiga (sic) es su progenitora, aunque no le consta en forma personal lo ocurrido a su hija, se enteró del hecho en forma directa por medio de su hija (…), después por medio de quien figura como víctima (…), refirió que vive en comunidad agraria Plan de Arena, el Tumbador, San Marcos, conoce al acusado, es profesor de la comunidad Plan de Arena, denunciaron al acusado los primeros días de clases del año dos mil dieciocho, se enteró del hecho cuando su hija (…) empezó a estudiar, como a eso de las siete de la noche le dijo que ya no tenía ganas de ir a la escuela, porque tenía miedo, le dijo que no iba a llevar falda solo pantalón, ella le preguntó qué le había pasado o que (sic) había visto, le dijo que había visto que el profe había abrazado a su compañerita (…9, la puso en sus piernas, le enseñó a hacer su deber, pero le metió su mano en su ropa interior, dijo que eso era lo que no quería que le pasara, dijo que a (…) le pasó lo mismo, llamó a su hija (…) para que le contara, en un inicio la niña le respondió que no le había pasado nada, ella le dijo que le tuviera confianza, después le contó que como no podía hacer su deber, le decía al profesor que la ayudara, era cuando él la llevaba, la sentaba sobre sus piernas, metía su mano debajo de su ropita, le ardía mucho, la lastimaba, en el dos mil dieciséis, sufrió ese trauma, perdió su grado, tuvo que repetir en el dos mil diecisiete, en la escuela el acusado [se] quitó su cincho, quería que la nena se sentara sobre su pene, la obligó a que se lo agarrara, era bien feo le decía la niña, se fue a la supervisión a pedir ayuda, su hija se lo contó este año, (…) no le contó luego porque el profesor la amenazó con dejarla sin recreo y que no iba a ganar su grado, por eso lo ocultó por dos años, no dijo nada por miedo a no ganar su grado, perdió en el año dos mil dieciséis, pero no se acercó a preguntarle al maestro por qué no ganó, cuando iba al baño le ardía, le dijo que desde el dos mil dieciséis le hacía eso, a (…) le pasó lo mismo, su hija le contó que una de las últimas veces que ocurrió el hecho fue a fines del mes de septiembre de dos mil diecisiete, eso sucedió en la escuela después del recreo, sacó a los niños, se quedó solo con la niña en el aula, le dijo que se quedará (sic) porque le iba hacer lo mismo que le hacía, la niña le dijo que ya no quería porque le dolía, le dijo que era solo un ratito, llevó a la nena al Inacif (sic), su hija está mal, ya no quiere ir a la escuela, dice que siente que sus compañeros se burlan de ella, tiene seis meses de ir con el psicólogo, en el Juzgado de familia de Malacatán, porque tiene pesadillas, sueña que la persigue, habló con su niña sobre las partes de su cuerpo, a su parte intima le decía palomita, información que relató la testigo en el debate por haberlo escuchado de su hija (…) (sic), que coincide con lo relacionado por la niña, ella fue quien le contó lo sucedido, lo que vio, lo que escuchó del hecho, además le contó a su mamá lo que (…) (…), le había contado que le había hecho el acusado, la testigo refirió que después de enterarse del hecho, le preguntó a la afectada lo que le había sucedido, quien le relató lo sucedido, a la testigo en este caso le constan las versiones referenciales de sus hijas, así como le consta en forma personal que recibió orientación de la supervisora de educación M.C., la denuncia que presentó en el Ministerio Público en contra del acusado, que llevó a la víctima a reconocimiento médico legal al Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, que la niña perdió su grado en el año dos mil dieciséis, esta declaración respalda y complementa las declaraciones testimoniales de sus hijas, la testigo refirió en forma puntual que una de las últimas veces que ocurrió el hecho fue finalizando el mes de septiembre de dos mil diecisiete, la víctima en su declaración no recordó fecha, ni hora, pero cuando le contó lo sucedido a su mamá le dijo que había ocurrido en la fecha que indicó la testigo, es creíble esa fecha, pues cuando la afectada habló del hecho lo hizo en una fecha mucho más cercana de sucedido ese hecho, en relación al momento en que declaró como testiga (sic) en anticipo de prueba, por eso la testigo -progenitora de la víctima- refirió esa fecha que le contó su hija, en relación a la fecha, es necesario tomar en cuenta que ese mes -septiembre del año dos mil diecisiete- tenía treinta días conforme al calendario gregoriano, si la víctima le dijo a la testigo que una de las últimas veces que ocurrió el hecho fue finalizando el mes de septiembre de dos mil diecisiete, es fácil inferir que el hecho que describe la acusación ocurrió el veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete, un día antes que finalizara el mes de septiembre de ese año, para llegar a esta conclusión quien juzga toma en cuenta que de acuerdo a la edad de la víctima, ella tenía disminuida su ubicación temporal, no se le puede exigir que recuerde con precisión y detalle la fecha exacta en que ocurrió el hecho, lo esencial es que relató las acciones y conductas que realizó el acusado en su persona, las razones descritas hacen creíble la declaración de la testiga (sic), su contenido tiene coherencia, coincide con el contenido de las declaraciones testimoniales de sus hijas (…) y (…), en cuanto a los datos de lugar en que ocurrió el hecho que se atribuye al acusado, al modo o forma en que ocurrió, es decir las acciones que realizó el acusado contra la víctima, además complementa esas declaraciones, el relato de la testiga (sic), en cuanto a la circunstancia de tiempo en que ocurrió ese hecho, que no lo dijeron las niñas, sin embargo la testiga (sic), refirió la fecha aproximada en que ocurrió, que demuestra la fecha descrita en el hecho de la acusación, sin mención de la hora, la información que relató la testiga (sic) es prueba indirecta para acreditar las circunstancias de tiempo, el día, el mes y el año en que ocurrió el hecho, el lugar donde sucedió, el modo o la forma en que ocurrió, como se describe en la acusación, por los relacionados motivos [,] su versión del hecho es creíble.d)Con el contenido de su declaración testimonial se demuestran las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritos en el hecho de la acusación del Ministerio Público».

iv) Declaración y dictamen pericial del doctor L.A.A.M., médico y cirujano, perito profesional I de la medicina, área de patología forense y clínica forense del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala:«… Al dictamen pericial, su ratificación y declaración del perito se les da valor probatorio por los siguientes motivos:a)El dictamen pericial fue emitido por empleado público en ejercicio de sus funciones en el Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, describe el reconocimiento médico legal practicado a la víctima (…), su resultado lo describió en el rubro de reconocimiento médico legal y en las conclusiones, el perito posee la experiencia y los conocimientos especiales técnico científicos en la materia de su ciencia para emitir el dictamen, la idoneidad del perito no fue desacreditada en el debate, ni el contenido del mismo.b)La idoneidad del perito no fue desacreditada por el consultor técnico, pues posee la calidad de perito del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, es titulado en la materia de las ciencias médicas a la que pertenece el reconocimiento médico legal que realizó a la víctima (…), en las áreas de su cuerpo, de las que resalta el área genital, describió en el dictamen pericial y lo ratificó en el debate que halló himen anular que presentó cicatriz antigua por rasgadura localizada en hora siete de la caratula (sic) de un reloj, observó escotaduras congénitas de forma simétricas, sobre estos hallazgos, el contenido del dictamen pericial y conocimientos del perito en la materia de su ciencia fue contra examinado y cuestionado por el consultor técnico que asistió al abogado defensor, quien concluyó que el perito no describió si la rasgadura estaba completa o incompleta, no sabe los conceptos que escribe en su peritaje, no sabe la diferencia de una rasgadura y una escotadura, no obstante lo anterior, quien juzga considera que la idoneidad del perito no fue desacreditada en este caso, consta en el dictamen pericial y así lo dijo en el debate que es médico y cirujano, posee la calidad de perito, si no describió si la rasgadura era completa o incompleta, no suprime la lesión que encontró el perito en la vagina de la niña, no le resta veracidad a la cicatriz antigua por rasgadura que localizó en hora siete de la caratula (sic) de un reloj en el himen de la víctima, ni credibilidad a la declaración que rindió el perito en el debate, además observó escotaduras congénitas de forma simétricas, encontró esa lesión en el área genital de la víctima, el perito no es lego en la materia de las ciencias médicas, es titulado, se reitera es -médico y cirujano- además es perito con capacitación para ejercer el cargo, es aventurado e infundado restarle veracidad y credibilidad al hallazgo que realizó el perito, por el hecho que no describió si la rasgadura era completa o incompleta, otro aspecto importante para desacreditar la idoneidad del perito, es que no supo describir en forma teórica en el debate la diferencia entre una rasgadura y una escotadura, al parecer del consultor técnico, no se genera duda en quien juzga en relación a si lo hallado por el perito era una rasgadura o escotadura, toda vez que el consultor técnico no estuvo presente en el momento de la operación pericial practicada, para concluir de esa manera, la prueba pericial tiene dos etapas, la primera lo constituye la realización del reconocimiento médico legal en la evaluada en la que el perito estableció la lesión que presentó la víctima, lo que documentó por escrito en el dictamen pericial fechado y firmado, en esa operación no estuvo ni el consultor técnico, ni quien juzga, por ese motivo no se puede aceptar la conclusión del consultor técnico, a él no le consta de forma física si el perito confundió una rasgadura, con una escotadura, la segunda etapa de la prueba pericial lo constituye la lectura del dictamen pericial en el debate momento en el cual es ratificado ante quien juzga bajo protesta solemne de ley, el perito ratificó en el debate lo que describió en el dictamen pericial, la operación la practicó bajo juramento de ley conforme el artículo 227 del código (sic) procesal (sic) penal (sic) y 25 de la ley (sic) orgánica (sic) del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, el perito realizó el reconocimiento médico legal, elaboró el dictamen pericial y lo ratificó en el debate, con apego a la metodología, el protocolo técnico científico aprobado por el Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, conforme a lo regulado en los artículos 1 y 2 de su ley (sic) orgánica (sic), 2, 25 y 26 del reglamento (sic) general (sic) de su ley (sic) orgánica (sic), que establecen que los peritos para la ejecución de la investigación científica deberán regirse por los protocolos establecidos en el Inacif (sic), lo que se cumplió en este caso, el consultor técnico al no haber presenciado la operación pericial, no puede desacreditar la lesión que halló el perito, por la forma en que hizo la descripción de una rasgadura y una escotadura en el debate, el consultor técnico dijo como a su parecer debía describirse, pero no fue perito en el caso concreto [,] para que sus afirmaciones y conclusiones desacrediten la idoneidad del perito, es ilógico concluir que el perito no sepa la diferencia entre una rasgadura y una escotadura congénita, por inferencia lógica, en base al sentido común, la experiencia y el recto entendimiento humano, quien juzga sin ser médico y cirujano concluye que la rasgadura es una lesión, la escotadura es congénita es decir de nacimiento, por las diferencias teóricas entre la descripción que hizo el perito y el consultor técnico no se puede suprimir la cicatriz antigua por rasgadura localizada en hora siete de la caratula (sic) de un reloj, que halló el perito en la víctima, dudar acerca del hallazgo de la cicatriz antigua por rasgadura localizada en hora siete de la caratula (sic) de un reloj en el himen de la víctima, implicaría concluir que el perito es lego, ignorante en la materia de su ciencia, lo que no es procedente porque el perito realizó en forma personal la prueba pericial en sus dos momentos como se explicó, también describió en forma concreta lo que era una rasgadura y una escotadura, motivos por los cuales no se desacreditó su idoneidad, ni el contenido del dictamen pericial.c)A la declaración del perito rendido en el debate se le da valor probatorio, ratificó el contenido del dictamen pericial, su versión de los hallazgos encontrados en la integridad física de la víctima, en el área genital es creíble, el perito fue quien la evaluó en forma directa, por eso describió la lesión que encontró en ella, esto lo determinó en el reconocimiento médico legal, cuyo resultado plasmó en ese rubro y en las conclusiones del dictamen pericial de fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho, como se relacionó su idoneidad no se desacreditó, no se desvirtuó ni desacreditó el reconocimiento médico legal que realizó, es decir la operación pericial, como tampoco su declaración como perito, por lo que se le da valor probatorio a su declaración.d)Con el dictamen pericial y la declaración del perito se demuestra que la víctima (…), presentó al reconocimiento médico legal himen anular que presentó cicatriz antigua por rasgadura localizada en hora siete de la caratula (sic) de un reloj, se observó escotaduras congénitas de forma simétricas, himen con rasgadura antigua. Lo relacionado respalda, confirma y complementa la declaración testimonial de (…) y las declaraciones testimoniales de su hermana y progenitora, es creíble esa versión del hecho, pues en el área genital de su cuerpo -de la víctima- el perito halló la lesión descrita, con la prueba que se valora se demuestra que el acusado V.E.Y.D. metió su mano entre las piernas de (…), luego le introdujo uno de sus dedos en su vagina».

v) Declaración y dictamen pericial de Israel Eduardo Rojas Santiago, psicólogo, perito profesional de la psicología forense del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala:«… Al dictamen pericial, su ratificación y declaración del perito se les da valor probatorio por los siguientes motivos:a)El dictamen pericial fue emitido por empleado púbico en ejercicio de sus funciones en el Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, describe el peritaje psicológico practicado a la víctima (…), su resultado lo describió en el rubro de conclusiones, el perito posee la experiencia, los conocimientos de la psicología forense, conoce la metodología que consiste en evaluación y entrevista psicológica con base en el procedimiento de INACIF PRO-DTC-PPF-001 (sic) para emitir el dictamen.b)La idoneidad del perito no fue desacreditada por el consultor técnico, pues posee la calidad de perito del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, es titulado en la materia de la ciencia de la psicología a la que pertenece el reconocimiento psicológico que realizó a la víctima (…), resalta del dictamen pericial, de utilidad para la averiguación de la verdad en este caso, que el perito describió en el mismo y lo ratificó en el debate que la narración de la evaluada resulta creíble y/o confiable de acuerdo a los elementos que se evidencian dentro de la misma, la menor evaluada no puede recordar fechas exactas, dada su edad cronológica, lo que resulta normal en una persona de su condición, sobre estos hallazgos, el contenido del dictamen pericial y conocimientos del perito en la materia de su ciencia fue contra examinado y cuestionado por el consultor técnico que asistió al abogado defensor, quien concluyó que el perito no conoce cuál es el triángulo de la credibilidad en la evaluación forense, no conoce la técnica de escucha activa, no conoce que es la entrevista cognitiva en el área forense, no conoce la técnica de la metáfora de la urna, ni la técnica del ancla, no conoce la técnica del cierre con niños y niñas de abuso sexual, que el único test que existe actualmente en toda América Latina, Europa y Estados Unidos, se llama SBA que se basa en diecinueve criterios para establecer la credibilidad, porque se ha encontrado que muchos niños han sido sugestionados por intereses secundarios de adultos, cualquier adulto puede tener influencia en los niños por ser adulto, argumentó en relación al procedimiento, al protocolo del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, al manual de psicología y psiquiatría forense, indicó que el perito no conoce exactamente el protocolo de (sic) Inacif (sic), dijo que no sabe si el Inacif (sic) utiliza los criterios, pero debería utilizarlos, dijo que ignoraba si están establecidos institucionalmente, no obstante lo anterior, quien juzga considera que la idoneidad del perito no fue desacreditada en este caso, consta en el dictamen pericial y así lo dijo en el debate que es psicólogo, posee la calidad de perito, el consultor técnico tiene amplios conocimientos en la materia de su ciencia, como se pudo establecer de su intervención en el debate, conoce teorías, términos, definiciones, conceptos, libros y autores en relación a la ciencia de la psicología, al contra examinar al perito, este profesional no respondió a varios cuestionamientos teóricos en relación a los conocimientos de la psicología del consultor técnico, sin embargo en relación a la psicología forense, el propio consultor técnico dijo en el debate que el perito psicólogo no conoce el protocolo del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, el manual de psicología y psiquiatría forense, lo enseñó en el debate, se refirió a la -guía de servicios de psicología y psiquiatría forense-, emitido por el Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, su presentación es signado (sic) por el doctor J.N.C.C., quien era el director en su oportunidad del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, documento al que tuvo acceso el juzgador, después de su lectura establece que ese documento contiene los requisitos para realizar un peritaje psicológico, documento (…) público y fácil acceso a los sujetos procesales, en el que a páginas de la veintinueve a la treinta y tres, contiene un glosario con los términos sobre los que fue interrogado el perito, quien respondió a varios de los cuestionamientos, a criterio de quien juzga, conforme al contenido de los términos de ese glosario, además en el propio dictamen pericial en el numeral veinte en el rubro de terminología los define el perito conforme a la mencionada guía, por lo que no es cierto que no los conozca, en relación a los conocimientos teóricos de los que no respondió el perito, hay que tomar en cuenta que la ciencia de la psicología es amplía, con diferentes teorías, tesis, criterios, términos, conceptos, definiciones, sin embargo no todo ese conocimiento esta (sic) validado y aprobado por el protocolo, procedimiento y guía de servicios de psicología y psiquiatría forense del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, por lo que no se puede desacreditar la idoneidad del perito por esta razón, el perito psicólogo conoce y maneja los conocimientos requeridos por el Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, para realizar el peritaje psicológico, es necesario resaltar que el instituto tiene autonomía funcional, su finalidad principal es la prestación del servicio de investigación científica de forma independiente, conforme a los artículos 1 y 2 de su ley (sic) orgánica (sic), por ello los peritos son independientes para realización del peritaje, el dictamen pericial se debe ajustar a lo estipulado en los protocolos establecidos por el Inacif (sic), conforme a los artículos 25 y 26 del reglamento (sic) general (sic) de su ley (sic) orgánica (sic), conforme al protocolo, procedimiento y guía de servicios de psicología y psiquiatría forense, para la elaboración del peritaje psicológico, el perito realizó el reconocimiento psicológico, elaboró el dictamen pericial, respondió a los cuestionamientos que se le formularon en el debate conforme a esa guía, específica para psicología forense, no lo hizo en (sic) base a la amplitud de conocimientos de la ciencia de la psicología, fue el mismo consultor técnico quien argumentó sobre este documento, a criterio de él [,] el perito no ajustó su función al contenido de esa guía, sin embargo de la lectura de ese documento se puede establecer que sí cumplió con los requisitos establecidos para elaborar el peritaje psicológico, en relación al contenido esencial del peritaje psicológico de relevancia para este caso, como es la conclusión del perito que la narración de la evaluada -la víctima- resulta creíble y/o confiable de acuerdo a los elementos que se evidencian en la misma, el consultor técnico cuestionó esa conclusión al no haber utilizado el perito los diecinueve criterios para establecer credibilidad, el perito respondió que no conoce el protocolo de los diecinueve criterios para establecer la credibilidad, no los conoce porque no están avalados por el Inacif (sic), es obvio que si no están avalados por el Inacif (sic) no los puede utilizar en la realización del peritaje psicológico, además fue el propio consultor técnico quien dijo que no sabe si el Inacif (sic) utiliza los criterios, ignora si están establecidos institucionalmente, por esas razones no es válido su argumento, que el único test para establecer la credibilidad de la versión de la víctima son los diecinueve criterios, no puede ser así, si no están aprobados o avalados por el Inacif (sic), los anteriores motivos hacen concluir al juzgador que la idoneidad del perito no se desacreditó, ni el contenido del dictamen pericial.c)A la declaración del perito rendido (sic) en el debate por medio del (sic) cual ratificó el dictamen pericial, se le da valor probatorio, su versión de los hallazgos psicológicos encontrados en la víctima es creíble, el perito fue quien la entrevistó, examinó, la observó y analizó directamente, por eso describió los hallazgos encontrados en las conclusiones, esto lo determinó por medio de los procedimientos que realizó, utilizó para el efecto como método, evaluación y entrevista psicológica con base en el procedimiento de INACIF PRO-DTC-PPF-001 (sic), como se relacionó su idoneidad no se desacreditó, no se desvirtuó ni desacreditó el reconocimiento psicológico que realizó, es decir la operación pericial, como tampoco su declaración como perito, por lo que se le da valor probatorio a su declaración.d)Con el dictamen pericial y la declaración del perito se demuestra quela narración de la víctima (…9, resulta creíble y/o confiable de acuerdo a los elementos que se evidencian dentro de la misma. La menor evaluada no puede recordar fechas exactas, dada su edad cronológica, lo que resulta normal en una persona de su condición.Esos hallazgos hacen creíble el contenido de la declaración del perito, a esta prueba se le da valor probatorio, contribuye a la credibilidad de la declaración testimonial de la víctima que rindió en anticipo de prueba…».

vi) Declaración de H.I.C.P.:«… A la declaración testimonial se le da valor probatorio por los siguientes motivos:a)El testigo rindió una declaración natural, segura, espontánea y convincente.b)La idoneidad del testigo no se desacreditó en el debate, ni el contenido de su versión presencial y referencial del hecho, con motivo de la denuncia que presentó la progenitora de la víctima ante la supervisora de educación, la Licenciada (sic) llegó a la escuela donde ocurrió el hecho, cuyo nombre describe la acusación, lo que le consta en forma personal al testigo, se enteró del hecho que se atribuye al acusado en forma referencial, cuando se le dio a conocer la referida denuncia, así como cuando se le dio a conocer al acusado, que corrobora la versión de la víctima, su hermana y progenitora, el testigo se enteró del hecho cuando se desempeñaba como maestro en la escuela de comunidad agraria Plan de Arena, municipio de el Tumbador, departamento de San Marcos.c)Su versión del hecho es creíble, coincide y es coherente con las versiones antes indicadas, que se respaldan con prueba pericial y documental, no se demostró ningún motivo por el cual el testigo quiera perjudicar al acusado. La anterior declaración testimonial es coherente, coincidente…».

vii)Declaración deM.C.C.R.:«… A la declaración testimonial se le da valor probatorio por los siguientes motivos:a)La testiga (sic) rindió una declaración natural, segura, espontánea y convincente.b)La idoneidad de la testiga (sic) no se desacreditó en el debate, ni el contenido de su versión presencial y referencial del hecho, ante su persona, en su calidad de empleada pública, -supervisora educativa- del municipio de el Tumbador, departamento de San Marcos, la señora (…), progenitora de la niña víctima (…), presentó la denuncia en relación al hecho que se atribuye al acusado, el día doce de enero de dos mil dieciocho, a la testiga (sic) le consta en forma personal la denuncia del hecho delictivo que le comunicó la progenitora de la niña, ella la atendió, para dejar constancia redactó el acta número tres relacionado (sic), aunque de vista no le consta el hecho, tuvo conocimiento del mismo en forma referencial por medio de la denunciante, con motivo de la denuncia se apersonó a la escuela oficial rural mixta de comunidad agraria Plan de Arena, municipio de el Tumbador, departamento de San Marcos, a averiguar sobre el hecho denunciado, visita que documentó en el acta número cuatro referida, retiró al acusado de la escuela donde ocurrió el hecho, el mencionado, que es el mismo que describe la acusación, la versión de la testiga (sic) es creíble, el hecho que le fue denunciado a la testiga (sic) que documentó en acta, fue el que posteriormente dio inicio al presente proceso, la supervisora -testiga (sic)- resolvió emanar la denuncia a la superioridad y demás instituciones para deducir responsabilidades contra el acusado, su versión del hecho es creíble, tuvo conocimiento directo de la denuncia, conoció el hecho en forma referencial por lo que le dijo la mamá de la víctima, al enterarse de la noticia criminal redactó varias actas para dejar constancia de lo que declaró en el debate, el contenido de esos documentos respaldan y dan credibilidad al contenido de su versión del hecho, que complementa el contenido de las demás pruebas.c)A los documentos relacionados, suscritos por la testigo, ratificados por ella mediante su lectura en el debate, se les da valor probatorio, fueron elaborados por empleada pública en ejercicio de sus funciones como supervisora educativa del Ministerio de Educación en el municipio de el Tumbador, departamento de San Marcos, al ser ratificados en el debate el contenido de los mismos se considera fidedigno, pues la testigo fue sometida al examen y contra examen de los sujetos procesales.d)Su versión del hecho es creíble, coincide y es coherente con las versiones de la víctima, su hermana y progenitora que se respaldan con prueba pericial y documental, no se demostró ningún motivo por el cual la testigo quiera perjudicar al acusado».

El juzgador para arribar al fallo condenatorio consideró que:«… Del hecho acreditado la conducta del acusado se subsume en el tipo penal de violación porque se cumplen con todos sus elementos objetivos y subjetivos, tiene como sujeto activo a cualquier persona, el acusado es el sujeto activo del delito, una persona mayor de edad; el sujeto pasivo puede ser cualquier persona mayor de edad, cualquier persona mayor de catorce años de edad, cualquier persona menor de catorce años de edad o con incapacidad volitiva o cognitiva aun cuando no medie violencia física o psicológica, en este caso, la víctima se trata de una niña quien al tiempo de ocurrir el hecho tenía nueve años de edad, por lo que no es necesaria la concurrencia de los elementos objetivos de violencia física o psicológica, conforme al contenido del artículo 173 del código (sic) penal (sic) reformado, por la edad de la víctima. El acusado V.E.Y.D., jaló a la víctima hacia él, la subió sobre sus piernas, le levantó la falda, le bajó el calzón, metió su mano entre las piernas de la niña (…), introdujo uno de sus dedos en su vagina, existió violencia física de parte del sujeto activo, del acusado hacia la víctima, metió su mano entre las piernas de (…), introdujo uno de sus dedos en su vagina, como se demostró con la lesión hallada en el área genital del cuerpo de la víctima por el perito que le realizó el reconocimiento médico legal, le introdujo esa parte de su cuerpo -del acusado- en la vagina de la niña. El acusado con la ejecución de la conducta realizada contra la víctima, lesionó la indemnidad sexual de la niña, como bien jurídico tutelado por la norma penal. El elemento subjetivo lo constituye el dolo, es decir el conocimiento y la voluntad del acusado de realizar los elementos objetivos del tipo penal, hay coincidencia entre lo que el autor quiso y lo que hizo, siendo este la intención de meter su mano entre las piernas de la víctima e introducir uno de sus dedos en su vagina, metió su mano entre las piernas de la víctima, introdujo uno de sus dedos en su vagina, para que se actualice el tipo penal se requiere de la realización de los elementos objetivos y subjetivos del mismo, los que concurrieron en este caso, además con prueba documental se demostró que el acusado era el responsable de la educación de la víctima, ella fue promovida por el acusado en primero primaria, en el ciclo escolar dos mil diecisiete, en la escuela que describe el hecho acreditado, él era el maestro o docente de la víctima, ella era su alumna, motivo por el que concurre la agravación de la pena, contenida en el artículo 174 numeral 5º., del código (sic) penal (sic), concurre así mismo la circunstancia de la víctima que describe la acusación, tenía nueve años de edad, lo que se demostró con prueba documental, por lo relacionado quien juzga califica el hecho acreditado como eldelito de violación[,]con agravación de la pena[,]con circunstancias especiales de agravación.La acción estípica, se encuadra en el tipo penal regulado en el artículo 173 como delito deViolación(sic),con agravación de la pena[,]con circunstancias especiales de agravación, conforme a los artículos 174 numeral 5º. y 195 quinquies del código (sic) penal (sic). La acción eslesivaporque lesionó la indemnidad sexual de la víctima como bien jurídico protegido por el código (sic) penal (sic), además de ello tuvo un resultado en el mundo exterior, del cual quedan secuelas en la víctima. La acción esculpableporque se puede hacer un juicio de reproche al acusado quien realizó la acción típica y lesiva, al haber estado en capacidad para motivarse o determinarse de acuerdo con la comprensión de sus acciones, tuvo conocimiento de la antijuricidad de la conducta realizada, le era exigible obrar de otro modo y no como lo hizo, lo anterior porque estuvo en capacidad de discernir entre lo bueno y lo malo, lo permitido y lo prohibido, optó por lo segundo; no teniendo ninguna causa de inculpabilidad que lo exima de tal responsabilidad. La acción espunibleporque el delito de violación con agravación de la pena con circunstancias especiales de agravación tiene contemplada pena de prisión de ocho a doce años. Aumentada en dos terceras partes, por la agravación de la pena y el doble por las circunstancias especiales de agravación. Por las anteriores razones se dicta en el presente caso una sentencia condenatoria».

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL.El sindicado V.E.Y.D. interpuso recurso de apelación especial por motivos de forma y fondo en los términos siguientes:

Motivo de forma: invocó el motivo absoluto de anulación formal regulado en el artículo 420 numeral 5), en congruencia con el artículo 394 numeral 3), por inobservancia del artículo 385, todos del Código Procesal Penal.

Argumentó que:«… Se interpone el recurso de apelación especial (…) por no haberse observado las reglas de la SANA CRITICA (sic) RAZONADA con respecto a medios probatorios de valor decisivo, lo cual tiene vinculación directa con lo establecido en el artículo 385 del Código Procesal Penal, que se refiere a la obligación del Tribunal de valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica razonada, se refieren específicamente a [la] vulneración de las reglas de la lógica que se constituyen a través de la coherencia, de la derivación y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y la razón suficiente, en cuanto a la valoración de los medios de prueba principalmente los siguientes: 1. Declaración de la niña(…)(…) 2. Declaración de la niña(…)(…) 3. Declaración de(…)(…) De lo anterior se establece que existe problema en cuanto a la determinación del tiempo de la comisión del hecho delictivo, y la forma errónea en que lo acredita el J.S., violando principios de la lógica. En el presente caso, es importante determinar la fecha de la comisión del hecho en garantía del inviolable derecho constitucional de defensa y en vista que el sujeto activo niega los hechos, indicando que el día veintinueve de septiembre del año dos mil diecisiete la niña víctima no llegó a clase, la (sic) cual fue confirmada por los testigos de descargo. Afirmamos que se violentó la regla de la derivación consistente en respetar el principio de RAZON (sic) SUFICIENTE, por medio del cual, el razonamiento debe estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones, que en virtud de ellas se vayan determinando (…) En el presente caso, considerar que la circunstancia de tiempo de la comisión del hecho es completamente cierta, ha de ser demostrada, la cual no sucedió. Porque la niña víctima y la niña testigo de nombre (…), no recuerdan de la fecha ni la hora. Y la testigo (…), declaró que la niña le contó que las últimas veces fue finalizando el mes de septiembre en dos mil diecisiete, en ningún momento indicó que fue eldía veintinuevedel mes y año relacionado por la acusación, por lo que dicha proposición no es cierta, porque no fue demostrado (sic) en el debate. Y al no indicar la victima (sic) la fecha de la comisión del hecho, ni la testigo (…) no se puede concluir, en cuanto la circunstancia de tiempo, que se concatena o se robustece con la declaración de (…), por una parte y por otra parte, que si bien es cierto, que a la niña víctima no se le puede exigir fecha exacta de la comisión del hecho, por la corta edad, pero también lo es cierto, que había otros medios de comprobación que el Ministerio Público dejó de investigar para corroborar la hora y la fecha, porque en el presente caso no quedó acreditado (sic) la hora, se dice que el hecho sucedió durante el horario de recreo o en el horario del curso de educación física, bien se pudo haber demostrado con el Horario (sic) Escolar (sic) que se lleva en todos los establecimientos públicos e incluso se encuentra anotada en los cuadernos de los alumnos, para ver qué hora es el recreo, que (sic) hora y que (sic) día es que se practican o reciben el curso [de] educación física a cada grado, ya que esta materia no es de todos los días (si es los días viernes, porque 29 (sic) de septiembre de 2017 (sic), fue un día viernes, como para llegar a esa conclusión) y el Director (sic) del establecimiento y demás docentes tienen plena (sic) conocimiento de los horarios de recreo y días [de] educación física del grado a quienes corresponde su (sic) compañeros e incluso los propios (alumnos) compañeros de clase de la víctima, bien pudieron haber declarado sobre estas circunstancias y declarar sobre si la víctima se quedaba con el profesor en el aula durante el recreo o cuando realizaban educación física. El simple hecho que la víctima no recuerda la fecha, no exime al Ministerio Público de investigar la circunstancia de tiempo, y esta omisión o falta de diligencia en el trabajo del Ministerio Público no es imputable al sujeto activo. Es por ello que se concluye que la circunstancia de tiempo no fue confirmada por ningún medio de prueba en elenco. Y lo declarado de manera referencial por la testigo (…), no fue confirmada por ningún medio de prueba, además no declaró que sea el día 29 (sic) del mes y año relacionado hayan sucedido los hechos. También cabe mencionar que al valorar la declaración de la niña víctima el Juzgador indicó que la circunstancia de tiempo será establecida más adelante, y al valorar la declaración de la niña testigo (…) indicó que la circunstancia de tiempo se va a demostrar con la declaración testimonial de su progenitora y al valorar la declaración testimonial de la progenitora indica que la testigo indicó que la niña dijo que fue finalizando el mes de septiembre de dos mil diecisiete, aquí se está violentando lacoherencia como regla de la lógicaya que las afirmaciones, deducciones y conclusiones que hace el juzgador NO posee una adecuada interrelación entre sí. En cuanto a la valoración de la declaración del Perito (sic)L.A.A.M.y su dictamen pericial de fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho (…) violenta los principios de la coherencia y derivación, toda vez que no quedó determinado de manera plena y acreditada que la lesión que tiene la víctima en su parte genital, sea ocasionada el día veintinueve de septiembre del años dos mil diecisiete y que esa lesión sea provocado (sic) por la introducción de uno de los dedos del sujeto activo en la vagina de la víctima. El informe médico y la declaración del perito fue claro al indicar que dicha lesión es antigua, por ende, no se puede establecer [en] qué fecha se ocasionó ni mucho menos con que (sic) objeto se ocasionó. Las afirmaciones, deducciones y conclusiones a que llega el Juzgador respecto de este punto, no posee una adecuada interrelación entre sí, veamos: 1) Al valorar la declaración de la niña víctima(…)(…) De lo anterior se establece que en ningún momento la víctima declara que se le haya lesionado ese día, únicamente declara que el sujeto activo le metió su mano (entre sus piernas) y le tocó su palomita, es decir, la conclusión coherente es que ese día no se lesionó a la víctima y este tiene interrelación con lo declarado por su señora madre al ser valorada de manera positiva su declaración (…) al valorar la declaración de (…) (…) De lo anterior se establece que la lesión no fue ocasionado (sic) el veintinueve de septiembre del año dos mil diecisiete, ya que la niña le contó a su mamá que el profesor le dijo que se quedara porque le iba hacer lo mismo que le hacía, ella le dijo que no porque le dolía, pero que el profesor le dijo que era solo un ratito, en ningún momento se declara de manera referencial que efectivamente ese día se haya ocasionado la rasgadura que presente (sic) la víctima, muy por el contrario, la declaración de la testigo relacionada, es clara al indicar que fue en el dos mil dieciséis. Tampoco se interrelacionada (sic) la declaración del perito y su informe con lo declarado por la niña (…) porque es claro que esta testigo no le consta nada de los hechos (…) En cuanto a la lesión en ningún momento declara que efectivamente su hermana (…) le haya contado que el profesor le haya rasguñado o herido ese día último de clases, ella es testigo presencial de otro hecho que no fue objeto de acusación, y que lo que había sucedido [a] (…) le sucedió a su hermana (…), y ¿Qué le había sucedido [a] (…)? Que el profe (sic) la sentó sobre sus piernas y la (sic) tocó su palomita. Es más la propia víctima indica ante el Médico (sic) Forense (sic),que su maestro le subió la falda y le metió la mano adentro de su calzón y le tocó sus partes, no indica que lo (sic) haya aruñado o rasguñado o que haya metido su dedo en su vagina; 2) En cuanto al objeto con el cual se ocasionó la lesión (…) Queda claro que en ningún momento la víctima declaró que el sujeto activo haya introducido uno de sus dedos en su vagina, esta circunstancia, lodeduceel juez sentenciador, que así fue, porque en el área genital de la víctima se encontró una cicatriz antigua por rasgadura, la cual es unadeducción errónea, ya que no tiene coherencia por lo declarado por la víctima, por su señora madre, y de lo que consta en el dictamen médico forense en el apartado historia, en donde la víctima le indica al médico forense que el sujeto activo le subió la falda y le metió la mano adentro de su calzón y le tocó sus partes (…) En conclusión no se demostró en el debate que se le haya introducido el dedo en la vagina de la niña víctima, la fecha de la rasgadura y el objeto con el cual se ocasionó la rasgadura, por ende la motivación vertida por el juzgador no es concordante, verdadera ni suficiente. En cuanto a la declaración del peritoISRAEL EDUARDO ROJAS SANTIAGOprofesional de la Psicología (sic) Forense (sic) y su dictamen pericial de fecha 16 (sic) de mayo de 2018 (sic) (…) [la deducción del juzgador al valorar su declaración] no es suficiente ni coherente, toda vez que el perito (…)no conocecuál es el triángulo de la credibilidad en la evaluación forense, no conoce la técnica de la escucha activa, no conoce que (sic) es la entrevista cognitiva en el área forense, no conoce la técnica de la metáfora de la urna, ni la técnica del ancla, no conoce la técnica del cierre con niños y niñas de abuso sexual, no conoce la SBA (sic) que se basa en diecinueve criterios para establecer la credibilidad, porque se ha encontrado que muchos niños han sido sugestionados por intereses secundarios de adultos… pero que no obstante a lo anterior el juzgador considera que la idoneidad del perito no fue desacreditada. Si el perito no conoce todas estas técnicas, principalmente a lo que se refiere a la credibilidad del testigo, como (sic) llegó a la conclusión entonces de que la narración de la víctima (,,,), resulta creíble y/o confiable, por ende dichas conclusiones resultan contradictorios (sic). Con la valoración de la declaración de los testigos H.I.C.P. (sic), MALENY (sic) CELES (sic) C.R. y actas administrativas, violenta el principio de derivación como regla de la lógica, principalmente el de razón suficiente, toda vez, que no son medios de pruebas directas o indirectas, todos derivan de lo manifestado por la niña víctima, pues ella le cuenta a su hermana (…), lo que el profesor le hizo, y a su vez este (sic) le cuenta a su señora madre, y este (sic) [a] su vez se dirige con la Supervisora (sic) y le cuenta lo que las hijas le habían contado, y la Supervisora (sic) se dirige a la escuela y le cuenta al Director (sic) y se levantan actas administrativas… no son pruebas objetivas o reales, ya que fueron conocidos por medio de la niña víctima, y los medios de pruebas reales no fueron recabados por parte del Ministerio Público, por lo que no existió una prueba real que robustezca lo declarado por la agraviada. Los argumentos anteriores se basaron exclusivamente sobre el Juicio (sic) de motivación probatoria, respetando el principio de intangibilidad de la prueba, pues es claro que en la apelación especial el tribunal de alzada no puede entrar a valorar las pruebas, pues no estuvo en el momento de su producción, y esto le imposibilita hacer una ponderación de su eficacia probatoria, pero sí puede hacer una revisión de la forma en que el J. ha arribado a sus conclusiones probatorias y si en la explicación que realiza sobre cómo ha llegado a su convencimiento ha aplicado las reglas de la sana crítica razonada.AGRAVIO QUE SE CAUSA[.] El agravio es relevante toda vez que al haber obviado las reglas de la sana crítica razonada a los órganos de prueba relacionados, por la que el juzgador llegó a conclusiones erróneas al valor (sic) cada uno de los medios de prueba, principalmente las testimoniales, la (sic) periciales y documentales, y que en (sic) base a ello hizo llegar a acreditar hechos que no he cometido y calificando por esas erróneas conclusiones el hecho como delito de violación con agravación de la pena y con circunstancias especiales de agravación de la pena, dictando una sentencia de veintiún años y cuatro meses de prisión, violentando mi derecho sagrado a la libertad…».

Motivo de fondo:denunció la errónea aplicación del artículo 173, y la inobservancia del artículo 173 Bis, relacionados con los artículos 174 y 195 Quinquies, todos del Código Penal.

Argumentó que:«… el propio juzgador afirma que la niña por su edad, nueve años, no dijo en forma exacta que el acusado introdujo uno de sus dedos en su vagina, lo que dijo fue que le tocó su palomita, es decir, no existe certeza jurídica, que el acusado haya introducido uno de sus dedos en la vagina de la niña víctima. El J. sentenciador infiere que sí le metió el dedo en la vagina de la víctima por la lesión que se encontró en su parte genital, sin embargo, tampoco hay certeza jurídica que esa rasgadura se haya ocasionado el veintinueve de septiembre del año dos mil diecisiete, porque en los hechos acreditados no (…) quedó acreditado que a consecuencia de la introducción de uno de los dedos en la vagina se haya ocasionado la rasgadura e incluso con la declaración de la señora (…) se establece que ese trauma que sufrió su hija fue en el dos mil dieciséis, que supuestamente el sujeto activo la lastimaba y le ardía y mucho en la página 19 (sic) línea 16 (sic) y 17 (sic) de la sentencia se establece “…no se pudo establecer exactamente con que fue que se ocasionó la rasgadura…” [.] De lo expuesto se concluye que las acciones ejercidas en contra de la agraviada es el hecho de haberlo (sic) sentado sobre sus piernas, levantar la falda, meter la mano dentro de su calzón y tocar su parte o vagina a la que llama palomita, pero no se introdujo ninguno de los dedos en la vagina de la niña víctima. Pero dichas acciones realizadas son con fines sexuales o eróticos, como lo establece el artículo 173 Bis del Código Penal, por lo [que] el Juzgador del Tribunal de Sentencia debió absolver por el delito de Violación (sic) con Agravación (sic) de la Pena (sic) con circunstancias especiales de agravación, por no haber quedado demostrado plenamente la introducción de uno de los dedos del sujeto activo el día 29 (sic) de septiembre del año 2017 (sic). Y también se considera que el elemento interno o subjetivo del delito, de los medios de prueba producidas (sic) en el debate, se desprende que las acciones no va (sic) dirigida hacia una Violación (sic), porque mediante el peritaje médico forense se establece que la niña víctima no está desflorada, y que según se dice, que dichos actos se vienen dando desde el dos mil dieciséis y que alguno de los actos se ha ejecutado en la casa de habitación del sujeto activo, si la intensión era tener acceso vía vaginal con la víctima o introducir el dedo en su vagina, la agraviada ya estuviera desflorada, por ende el sujeto activo ya hubiera logrado su propósito, por lo que dichas acciones desplegadas van dirigida a una agresión sexual por el hecho de realizar actos con fines sexuales o eróticos en contra de la integridad e indemnidad sexual de la víctima, por lo que la calificación jurídica adecuado (sic) a los hechos es el delito de agresión sexual, con agravación de la pena, resulta evidente, que estamos ante hechos que constituyen delito de agresión sexual y no ante hechos que constituyen violación.AGRAVIO QUE SE CAUSA: El tribunal de sentencia interpretó indebidamente el artículo 173 del Código Penal al establecer que el sujeto activo introdujo unos (sic) de sus dedos en la vagina de la víctima, la cual no tuvo sustento fáctico, jurídico y probatorio, y porque no quedó acreditado que a consecuencia de esa introducción del dedo en la vagina de la víctima se haya ocasionada (sic) la rasgadura que se encontró en su parte genital y más bien lo que hubo son actos con fines sexual (sic) o eróticos en contra de la niña víctima, por ende estamos ante un delito de agresión sexual y no ante un delito de violación, por lo que resulta evidente el daño ocasionado ya que la pena que se impuso es de veintiún años y cuatro meses de prisión inconmutables».

En el memorial de subsanación del recurso de apelación especial argumentó el apelante que planteaba dos submotivos de fondo, de los cuales solo es necesario referir el primero, en el que denunció la errónea aplicación del artículo 173 del Código Penal, pues, solo este se objeta en el presente recurso de casación, y para el efecto expuso que:«… Nuestra inconformidad respecto al recurso de apelación por motivo de fondo es que de acuerdo a los hechos acreditados consideramos que la conducta del sindicado no se encuadra en el delito de violación [,] con agravación de la pena [,] con circunstancias especiales de agravación sino en el delito de agresión sexual [,] con agravación de la pena. Es decir, que se aplicó erróneamente el artículo 173 del Código Penal, y bajo la errónea aplicación de una ley subyace la falta de aplicación de otra, en este caso del artículo 173 bis del Código Penal. Y al ser condenado por el delito de agresión sexual [,] con agravación de la pena, automáticamente no se aplicaría el artículo 195 Quinquies del Código Penal, a diferencia del artículo 174 del Código Penal que es aplicable para ambos delitos (…)ARGUMENTACION(sic)POR EL PRIMER MOTIVO DE FONDO. De acuerdo a los hechos acreditados y de los medios de prueba reproducidos en el debate se considera que no estamos ante un delito de violación, toda vez que uno de los elementos objetivos del delito de violación es el hecho de introducir cualquier parte del cuerpo u objetos… en la vía vaginal…, en el presente caso se dice que lo que se introdujo en la vagina de la víctima es uno de los dedos del sujeto activo. Sin embargo, esto no tiene sustento fáctico, jurídico ni probatorio. Del análisis de la declaración de laniña víctimano se desprende que se le haya introducido el dedo en la vagina, tal y como se estableció en el escrito de apelación especial es que el sujeto activo le metió su mano dentro de la falda, le bajó el calzón y le tocó su palomita, el propio Juzgador afirma esta circunstancia, que la niña víctima no dijo en forma exacta que el acusado metió su palomita. Y para afirmar que no estamos ante una violación, se debe tomar en consideración también el informe médico forense concatenado con la declaración de la madre de la niña víctima, al establecer el perito L.A.A.M. que a la niña víctima halló himen anular que presentó cicatriz antigua, sin que puede (sic) establecer la fecha en que fue ocasionado, por rasgadura localizada en hora siete de la caratula de un reloj. Es decir,PRIMEROse estableció mediante dicho informe que la niña se encuentra integra, la misma no está desflorada;SEGUNDO, no se estableció que esa rasgadura se haya ocasionado el veintinueve de septiembre del año dos mil diecisiete, toda vez que la madre de la niña víctima, que por referencia de su hija, supuestamente el sujeto activo le metía su mano debajo de su ropita, le ardía mucho, la lastimaba, en el dos mil dieciséis, fue cuando ella sufrió ese trauma;TERCEROel médico forense fue claro al declarar que no se pudo establecer exactamente con que (sic) fue que se ocasionó la rasgadura; yCUARTO, no quedó acreditado que como consecuencia de la introducción de uno de los dedos del sujeto activo se haya ocasionado la rasgadura. El perito L.A.A.M. indica que la niña víctima le refirió que su maestro V.Y.M. cuando entró a clases en el primer grado,le subió la falda y le metió la mano adentro de su calzón y le tocó sus partes,en ningún momento le dijo al doctor que le haya introducido el dedo, por lo que no existe certeza jurídica, que el acusado haya introducido uno de sus dedos en la vagina de la niña víctima. Por ello se afirma que no estamos ante un delito de violación…».

D. FALLO DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN.La Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos, en sentencia del treinta de julio de dos mil diecinueve, no acogió el recurso de apelación especial interpuesto por el procesado V.E.Y.D., en consecuencia, confirmó la sentencia impugnada.

El Tribunal de Alzada al resolver el motivo de forma consideró:«…ÚNICO SUBMOTIVO DE FORMA(…) al realizar el análisis correspondiente, se establece que, en relación a las Testigos (sic) (…), (…) y (…), argumenta el recurrente que no se estableció la circunstancia del tiempo de la comisión del delito, porque la niña víctima y la Testigo (sic) (…) no recuerdan la fecha ni la hora, y la testigo (…) declaro (sic) que la niña le conto (sic) que las últimas veces fue finalizando el mes de septiembre de dos mil diecisiete, en ningún momento menciono (sic) que fue el veintinueve del mes y año relacionado; sin embargo, aun cuando las primeras Testigos (sic) no precisaron la temporalidad del hecho, la última de las testigos mencionadas si (sic) lo hizo con base en lo que la agraviada le conto (sic), aunque en el debate no se estableció con exactitud la fecha en que sucedió el hecho, el elemento de la temporalidad del hecho si (sic) fue posible determinarlo siendo que se trata de finales del mes de septiembre del año dos mil diecisiete, lo cual coincide con la fecha descrita en la acusación, y a pesar de la falta de precisión no incide en la parte resolutiva del fallo toda vez que no desvirtúa el hecho que se tiene por acreditado, y existe razón suficiente para dar por acreditada la temporalidad del hecho endilgado, por lo que no se advierte el vicio señalado. en (sic) relación al perito L.A.A.M. argumenta el recurrente que, encontró himen anular que presenta cicatriz antigua con rasgadura, localizada en hora siete de la caratula (sic) de un reloj, y en las conclusiones describió: himen con rasgadura antigua, no presenta trauma genital… y el Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia con la prueba que se valora tiene por demostrado que el procesado metió su mano entre las piernas de (…), luego le introdujo uno de sus dedos en su vagina, lo que violenta los principios de coherencia y derivación, toda vez que no quedo (sic) determinado de manera pena (sic) y acreditada que la lesión que tiene la víctima en su parte genital sea ocasionada el veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete y que esa lesión sea provocada por la introducción de uno de los dedos del sujeto activo en la vagina de la víctima; sin embargo, los hallazgos del perito coinciden con la historia de la víctima, cuando se dice que venía siendo víctima de los mismos hechos desde hacía dos años, y que no dijo nada por temor a perder el grado, lo cual es coherente con las lesiones antiguas encontradas en la vagina de la víctima, y con el hecho que se denuncia que se ubica temporalmente a finales del mes de septiembre de dos mil diecisiete, debiendo tomar en cuenta que la víctima se trata de una niña de nueve años, la cual aún no decide acerca de su libertad sexual, por lo que las conclusiones del Juez Unipersonal del Tribunal de Grado (sic) en relación a la participación del procesado en el hecho atribuido deriva de los hallazgos del perito en cuanto a que la niña denuncia haber sido víctima del mismo hecho denunciado desde hacía ya algún tiempo y además el hecho ubicado a finales de septiembre de dos mil diecisiete, por lo que no se advierte el vicio señalado. en (sic) cuanto a la lesión argumenta el recurrente en ningún momento la victima (sic) declaro (sic) que el sujeto activo haya introducido uno de sus dedos en su vagina y que esa circunstancia la deduce el sentenciador que así fue porque en el área genital de la víctima se encontró una cicatriz antigua por rasgadura, lo cual es una deducción errónea ya que no tiene coherencia con lo declarado por la víctima y su madre y que no se pudo establecer exactamente que (sic) ocasiono (sic) la rasgadura; sin embargo, a criterio de este Tribunal de Alzada la deducción que realiza el Juez Unipersonal del Tribunal de Grado (sic) es correcta, toda vez que es coherente con la historia que refiere la victima (sic) que venía siendo objeto de violación desde hacía un tiempo, además debe interpretar el lenguaje de la niña cuando dice que le toco (sic) su “palomita” se refiere a su vagina, siendo suficiente la deposición de este órgano de prueba con los hallazgos encontrados por el perito A.M. para establecer el hecho que se atribuye al procesado, por lo que no se advierte el vicio señalado. En adelante, el recurrente se refiere al perito I.E.R.S., del cual se dice que no cuenta con especialización en psicología forense, y aunque se le hicieron algunos cuestionamientos por parte del consultor técnico propuesto por el abogado defensor, lo que concluye el Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia es que la idoneidad del perito no fue desacreditada, no es que no haya sido cuestionada, sino que no fue posible desacreditarla, toda vez que a página treinta y uno de la sentencia impugnada se fundamentó en lo conducente lo siguiente “…que si cumplió con los requisitos establecidos para elaborar el peritaje psicológico… el perito respondió que no conoce el protocolo de los diecinueve criterios para establecer la credibilidad, no los conoce porque no están avalados por el INACIF…” por lo que se determina que el perito se ciñó al protocolo establecido por dicha institución y se tiene por creíble los hechos narrados por la víctima, por lo que no se advierte el vicio señalado. en (sic) cuanto a la valoración de la declaración de los Testigos (sic) H.I.C.P., M. (sic) celeste (sic) C.R. y actas administrativas, argumenta el recurrente que violenta el principio de derivación, principalmente de razón suficiente, toda vez que no son medios de prueba directas e indirectas, indicando que todo el conocimiento que se tuvo del hecho es referencial por parte de la víctima, y aunque no es posible descender a la prueba, si es posible en la aplicación de cómo se llevó a su convencimiento el Juez Unipersonal del Tribunal y ha aplicado las Reglas (sic) de la Sana (sic) Critica (sic) Razonada (sic); sin embargo, al analizar dichas deposiciones y documentos, los mismos se refieren a circunstancias tales como que el procesado tomo (sic) posesión en el primer grado de primaria del plantel en donde impartía clases, de la manera en que se tuvo conocimiento de la noticia criminal, que la víctima no aprobó el grado que cursaba anteriormente, lo que prueba en relación a las circunstancias en torno al hecho que se atribuye al procesado, quedando fundamentado a páginas cincuenta y dos a la cincuenta y cuatro de la sentencia impugnada la forma en que el procesado participio (sic) en el hecho que se le atribuye, por lo que no se advierte el vicio señalado, y en tal virtud, corresponde no acoger el recurso interpuesto por este motivo».

En cuanto los vicios in iudicando que instó el acusado, solo se citará lo resuelto por la Sala de Apelaciones respecto al primer submotivo de fondo, pues, solo ese se objeta a través del presente recurso de casacón.

«… el recurrente interpone Recurso (sic) de Apelación (sic) Especial (sic) por Motivos (sic) de Fondo (sic), y comoPRIMER SUBMOTIVO INVOCA LA ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO PENAL(…) es menester señalar que el Recurso (sic) de Apelación (sic) Especial (sic) requiere la existencia de gravamen o agravio, es decir, ha de causar a quien lo plantea un perjuicio, y puede enderezarse al amparo de los motivos que expresamente establece la ley, forma o fondo. Cuando el agravio que se alega es constitutivo de motivo de fondo, éste (sic) tiene que ir dirigido a los hechos que se han declarado probados en la sentencia, se debe impugnar una norma legal de carácter sustantivo o material u otra del mismo carácter que debe ser observado en aplicación de la ley penal. En tales casos la impugnación va dirigida a revisar la correcta aplicación de la ley penal a los hechos que el Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia ha declarado probados, hechos que no pueden ser modificados, sino que partiendo de ellos disiente de la aplicación de ley que ha realizado el tribunal, por lo que este Tribunal de Alzada no puede en ningún caso hacer mérito de la prueba o de los hechos que se declaren probados conforme a las reglas de La (sic) Sana (sic) Critica (sic) Razonada (sic), y únicamente puede referirse a ellos para la aplicación de la ley sustantiva de conformidad con el artículo 430 del Código procesal (sic) penal (sic), el cual establece “La sentencia no podrá en ningún caso hacer mérito de la prueba o de los hechos que se declaren probados conforme a la sana critica razonada”. Por lo tanto este sub motivo invocado por el recurrente debe declararse sin lugar y así debe resolverse…».

II. RECURSO DE CASACIÓN

El sindicadoV.E.Y.D.interpone recurso de casación por motivo de forma, invoca el caso de procedencia regulado en el artículo 440 numeral 6) del Código Procesal Penal, y denuncia la violación del artículo 11Bisdel mismo cuerpo legal.

Argumenta que:«… la Sala (…) de Apelaciones (…) resuelve el recurso de Apelación (sic) Especial (sic) planteado, sin dar razones de porque (sic) no se vulneró el principio de derivación o de razón suficiente, dice que no fueron vulneradas, luego trascribe los argumentos del Tribunal de Sentencia, pero no hace una evacuación de las razones expresadas por la defensa relativas a la vulneración de las reglas de la sana critica (sic) según se expresó en el recurso. En el recurso de Apelación (sic) Especial (sic) claramente se explicaban, porque (sic) se vulneró las reglas de derivación o razón suficiente, cuando se valoraron las pruebas consistentes en:TESTIGOS: Declaración (sic) de la niña (…); Declaración (sic) de la niña (…) y Declaración (sic) de (…9. Se explicó cual (sic) es la información que se aporta por cada uno de éstos (sic) órganos de prueba y luego se explicó cual (sic) es el “razonamiento” realizado por el tribunal en relación a esos medios de prueba, se evidenció claramente la DESVIACIÓN A LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA RAZONADA, ESPECÍFICAMENTE EL PRINCIPIO DE DERIVACIÓN O DE RAZÓN SUFICIENTE (…) Como puede establecerse en lo resuelto por la Sala (…) en ningún momento evacuó cada una de las circunstancias señaladas como errores de razonamiento por parte de tribunal de sentencia, los que sí fueron totalmente individualizados en el recurso presentado. No se entró a conocer las razones expresadas por la defensa en el recurso planteado, se concretó en decir, que la última de las testigos mencionadas si (sic) lo hizo con base a lo que la agraviada le contó, y que el elemento de la temporalidad del hecho si fue posible determinarlo siendo que se trata del mes de septiembre del año dos mil diecisiete, la cual coincide con la fecha de la acusación… no expresa de manera motivada que la temporalidad del hecho fue posible determinarlo e incluso se contradice en sus argumentos al indicar que en el debate no se estableció con exactitud la fecha en que sucedió el hecho… que existe falta de precisión… También argumenta que la temporalidad del hecho no incide en la parte resolutiva del fallo toda vez que no desvirtúa el hecho que se tiene por acreditado, olvidándose que también el tiempo es un hecho que se tiene por acreditado, forma parte de los hechos y es por ello que el Código Procesal Penal exige que la plataforma fáctica de la acusación o intimación procesal debe cumplir con el tiempo, lugar y modo de la comisión del hecho delictivo. De tal cuenta que se ha evidenciado claramente que la resolución impugnada vía casación, CARECE DE FUNDAMENTACIÓN (…) En cuanto a la valoración de la declaración del Perito (sic)L.A.A.M.y su dictamen pericial (…) es falso lo que indica la Sala (…) al resolver (…) Argumentos, que carecen de motivación o fundamentación propia de la Sala (…) de Apelaciones y consideramos que no evacuó cada una de las circunstancias señaladas como errores de razonamiento por parte del tribunal de sentencia, los que sí fueron totalmente individualizados en el recurso presentado (…) En cuanto a la declaración del peritoISRAEL EDUARDO ROJAS SANTIAGOprofesional de la Psicología (sic) Forense (sic) y su dictamen pericial de fecha 16 (sic) de mayo de 2018 (sic) (…) lo resuelto por la Sala carece de motivación o fundamentación propia, no argumentó nada sobre la coherencia que es la que se estaba alegando, por lo que no evacuó las circunstancias señaladas como errores de razonamiento por parte del tribunal de sentencia, la (sic) que si fue totalmente individualizados (sic) en el recurso presentado (…) Y esta falta de fundamentación es evidente al momento de decidir sobre el primer motivo de fondo, resulta que en [el] escrito de apelación especial se planteó recurso de apelación especial por un solo motivo de fondo, por errónea aplicación del artículo 173 del Código Penal e inobservancia de la ley, del artículo 173 bis del mismo cuerpo legal, sin embargo, la Sala ordenó a corregir el recurso de apelación especial debiendo indicar e individualizar el o los motivos de fondo que plantea indicando en cada una de ellas (sic) la norma violentada y si la misma es por inobservancia, interpretación indebida o errónea aplicación de la ley, argumentación y agravios que le ocasiona la sentencia impugnada, así como la aplicación que pretende, porque mediante escrito de corrección se individualizó ya los motivos de fondo, sin embargo, en el primer motivo de fondo (…) la Sala (…) de Apelaciones (…) no evacuó las circunstancia (sic) señalada (sic) de errónea aplicación de la ley por parte del tribunal de sentencia, la que sí fue totalmente individualizados en la corrección del recurso presentado, no resolvió sobre el fondo de la petición, se basó únicamente [en] lo que regula el artículo 430 del Código Procesal Penal, de tal cuenta que se ha evidenciado claramente que la resolución impugnada vía casación carece de fundamentación.AGRAVIO QUE OCASIONA EL VICIO QUE SE DENUNCIA:Al declarar sin lugar la apelación especial presentada a mi favor, la Sala (…) de Apelaciones (…) me desampara jurídicamente y deja firme una sentencia que me impone una condena totalmente injusta porque aun habiendo vulneración a reglas de la sana crítica [razonada], según se explicó en el recurso de manera clara y precisa, éstas (sic) se ignoran, no se evacuan cada uno de los argumentos esgrimidos en el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesta (sic) a mi favor. De la prueba aportada al juicio no puede derivarse mi Culpabilidad (sic), sin embargo se hizo, el recurso de apelación promovido a mi favor era el medio adecuado para reparar el error, sin embargo sin FUNDAMENTACIÓN NI FÁCTICA NI JURÍDICA, SE CONFIRMA EL FALLO DE CONDENA EMITIDO EN MI CONTRA. Esto claramente me afecta, la sentencia se emite en contradicción absoluta a la imperatividad que regula el artículo 11 Bis del Código Procesal Penal».

III. ALEGATOS DEL DÍA DE LA VISTA

Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, siete de diciembre de dos mil veintiuno, a las nueve horas, las partes procesales reemplazaron su participación oral en forma escrita. El casacionistaV.E.Y.D.reiteró sus agravios planteados y peticiones; y elMinisterio Público,solicitó que se declare improcedente el recurso de casación, toda vez que no le asiste la razón al recurrente, debido a que la sentencia impugnada reúne todos los requerimientos externos e intrínsecos que la hacen legalmente válida, y está debidamente fundamentada, ya que contiene la motivación fáctica y jurídica en la que la Sala de Apelaciones sustentó su decisión, por lo que el fallo recurrido no contiene vicio alguno.

CONSIDERANDO

-I-

La finalidad de fundamentar una sentencia es poner de manifiesto las razones que sustentan la resolución judicial, a efecto de garantizar la recta impartición de justicia y que las partes procesales conozcan los argumentos del juzgador.

El reclamo del sindicado se sintetiza en que, la Sala de Apelaciones emitió una sentencia carente de fundamentación, pues no constan los motivos de hecho y de derecho que sustenten su decisión de declarar improcedentes el motivo de forma y el primer submotivo de fondo que sometió a su consideración.

-II-

Con relación al agravio invocado por el recurrente, es menester advertir que la función de la Cámara Penal es analizar y decidir, si en efecto, el fallo de la Sala de Apelaciones incumplió o no con el requisito formal de validez de la fundamentación, para lo cual se debe constatar que la decisión asumida haya sido lógicamente explicada, que contenga la necesaria argumentación jurídica, así como el análisis concreto y entendible de las alegaciones expuestas en el recurso de apelación especial sobre las cuales se endilga carencia de fundamentación.

Respecto a esta tarea, la Corte de Constitucionalidad estimó que:«… Este Tribunal establece que la labor exigible a la Cámara Penal, en su función de Tribunal de Casación, era hacer un análisis, a partir del estudio integral de las constancias procesales y, comparar y verificar las denuncias del recurrente en su planteamiento de apelación especial con lo resuelto por parte de la Sala de Apelaciones para que, a partir de allí, concluir si existió la motivación requerida…».(Sentencia emitida el veinte de mayo de dos mil veintiuno, en el expediente número cuatro mil quinientos cuarenta y uno - dos mil veinte).

En observancia del citado criterio, esta Cámara realizó el análisis confrontativo entre el recurso de apelación especial promovido por el sindicado V.E.Y.D. y lo resuelto por la Sala de Apelaciones (actuaciones que fueron citadas en el apartado de antecedentes de este fallo), de donde se advierte que no le asiste la razón al casacionista porque el Tribunal de Alzada de manera fundamentada, es decir cumpliendo las exigencias que impone el artículo 11 Bis del Código Procesal Penal, explicó los motivos por los cuales no procedía acoger el motivo de forma, así como el primer submotivo de fondo que sometió a su consideración el entonces apelante.

Para tal efecto, elad quemrespetando las limitantes que le impone el artículo 430 del Código Procesal Penal, abordó los reclamos específicos sometidos a su consideración, parificándolos con el fallo de primer grado, lo que le proporcionó la base para concluir y argumentar sustancialmente que, la valoración asignada a los elementos probatorios objetados se realizó conforme a la sana crítica razonada.

De la revisión de las constancias procesales se aprecia que, el acusado en elmotivo de forma del recurso de apelación especialdenunció, la vulneración del artículo 385 del Código Procesal Penal, por no haberse observado las reglas de la sana crítica razonada en la valoración de los medios de prueba siguientes: declaraciones de(…), (…) y (…), porque con sus deposiciones no se estableció con exactitud el tiempo de la comisión del hecho delictivo, por lo que se violó la razón suficiente y la coherencia; en cuanto a la declaración y dictamen emitido por el peritoL.A.A.M., se violentó la coherencia y derivación, toda vez que, no quedó determinado de manera plena que la lesión que tiene la víctima en su parte genital fue ocasionada el veintinueve de septiembre del años dos mil diecisiete, ni que esta fue provocada por la introducción de uno de los dedos del sujeto activo en la vagina de la menor, y tampoco con qué objeto se produjo dicha lesión; con relación a la declaración y dictamen emitido por el peritoI.E.R.S., el juzgador consideró que la idoneidad del perito no fue desacreditada, a pesar que este no conoce una serie de técnicas y principalmente desconoce los diecinueve criterios para establecer la credibilidad de la persona evaluada, entonces cómo llegó a la conclusión de que la narración de la víctima es creíble y/o confiable; respecto a la declaración de los testigosH.I.C.P. y M.C.C.R., y actas administrativas, se violentó el principio lógico razón suficiente, toda vez que, todos derivan de lo manifestado por la víctima, por lo que no son pruebas objetivas o reales.

La Sala de Apelaciones al pronunciarse sobre elmotivo de formaargumentó que: en relación con las testigos(…), (…) y (…),aunque las primeras testigos no precisaron la temporalidad del hecho, la última mencionada sí lo hizo con base en lo que la agraviada le contó, por lo que el elemento de la temporalidad del hecho sí fue posible determinarlo al indicar que fue a finales del mes de septiembre del año dos mil diecisiete, lo cual coincide con la fecha descrita en la acusación, además, eso no incide en la parte resolutiva del fallo, ya que no desvirtúa el hecho que se tiene por acreditado. En relación alperito L.A.A.M., los hallazgos que encontró coinciden con la historia de la agraviada, en cuanto a que venía siendo víctima de los mismos hechos desde hacía dos años, y que no dijo nada por temor a perder el grado, lo cual es coherente con las lesiones antiguas encontradas en la vagina de la niña, y con el hecho que se denuncia que se ubica temporalmente a finales del mes de septiembre de dos mil diecisiete, además, la deducción del juzgador de que el acusado introdujo uno de sus dedos en la vagina de la víctima, es correcta, toda vez que, es coherente con la historia que refiere la agraviada, asimismo, debe considerarse el lenguaje de la menor cuando dice que le tocó su “palomita”, que se refiere a su vagina, siendo suficiente la deposición de este órgano de prueba con los hallazgos encontrados por el perito A.M. para establecer el hecho que se atribuye al procesado. Respecto al peritoI.E.R.S., el juzgador estableció que su idoneidad no fue desacreditada, toda vez que, se ciñó al protocolo establecido por el Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala y se tiene por creíble los hechos narrados por la víctima, por lo que no se advierte el vicio señalado. En cuanto a la valoración de la declaración de los testigosH.I.C.P. y M.C.C.R., y actas administrativas,al analizar dichas deposiciones y documentos, los mismos se refieren a circunstancias tales como que el procesado tomó posesión en el primer grado de primaria del plantel en donde impartía clases, la manera en que se tuvo conocimiento de la noticia criminal, y que la víctima no aprobó el grado que cursaba anteriormente, lo que prueba las circunstancias en torno al hecho que se le atribuye al procesado, quedando fundamentado en las páginas de la cincuenta y dos a la cincuenta y cuatro de la sentencia impugnada, la forma en que el procesado participó en el hecho que se le atribuye.

De tal manera que, del análisis del fallo de segunda instancia esta Cámara estima que, la Sala de Apelaciones sí fundamentó adecuadamente su decisión de no acoger el referido motivo de forma, pues expresó sustancialmente las razones que la hicieron arribar a dicha conclusión, labor intelectiva que está plasmada en el documento sentencial y que denota que estudió minuciosamente cada uno de los puntos que objetó el acusado y cómo llegó a determinar que no había ilogicidad en los juicios de valor que esgrimió ela quo, tarea que efectuó observando las limitantes que le impone el artículo 430 del Código Procesal Penal, por cuanto que su razonamiento fue emitido respetando la determinación a la que arribó el juzgador, la cual está construida sobre la base de la observancia de las reglas de la sana crítica razonada.

De ahí que, esta Cámara estima que el Tribunal de Alzada sí motivó adecuadamente su decisión, pues para constatar la aplicación adecuada del sistema de valoración, se circunscribió a verificar la razonabilidad de las conclusiones que el juzgador extrajo de las pruebas diligenciadas en el debate, y no como lo pretendía el apelante, pues sus argumentos iban dirigidos a que la Sala prejuzgara las razones que tuvo el sentenciador para valorar de determinada manera cada medio de prueba, lo que está vedado expresamente en el artículo 430 de la ley adjetiva penal.

El tratadista F. de la Rúa, al abordar el tema de la prohibición de examinar la valoración de las pruebas, explica que es improcedente el recurso cuando:«… se discuten las conclusiones de hecho del Tribunal de juicio y se formula una distinta valoración de las pruebas que sirven de base a la sentencia, o se discute la simple eficiencia probatoria de los elementos de convicción utilizados por la Cámara, o se intenta una consideración crítica relativa a la falta de correspondencia entre los elementos probatorios utilizados por la sentencia y la conclusión que ellos motivan, o un disentimiento con la valoración de la prueba efectuada en el mérito, o discutiendo su valor o incidiendo de otro modo en el criterio de apreciación sobre su eficacia, o discrepando con los motivos de hecho expresados por la sentencia».(De la Rúa, F., “La Casación Penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000. Páginas 150 y 151).

Se detona que el Tribunal de Alzada emitió una resolución debidamente fundamentada, en la que consideró el valor trascendental de la declaración de la víctima, así como la razonabilidad de la falta de precisión en cuanto al tiempo de comisión del delito en que incurrió la víctima, cuyos temas han sido abordados por la Corte de Constitucionalidad, que ha hecho acopio de los criterio que en ese sentido ha vertido la Corte Interamericana de Derecho Humanos:«… al emitir la sentencia en el caso Fernández Ortega vs México, consideró “(…) En primer lugar, a la Corte le resulta evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho (…)” (Sentencia de 30 de agosto de 2010). En el caso Rosendo Cantú vs México, consideró: “(…) De las diferentes declaraciones de la señora R.C., salvo algunas imprecisiones, se advierte consistencia en lo relatado en cuanto al hecho de la violación sexual. La Corte considera que no es inusual que el recuento de hechos de esta naturaleza contenga algunos aspectos que puedan ser considerados, a priori, inconsistencias en el relato. Al respecto, el Tribunal toma en cuenta que los hechos referidos por la señora R.C. se relacionan a un momento traumático sufrido por ella, cuyo impacto puede derivar en determinadas imprecisiones al rememorarlos. (…)” (Sentencia 31 de agosto de 2010). Cabe agregar que al emitir un nuevo fallo, la autoridad cuestionada deberá tomar en consideración lo que para el efecto establece la doctrina: respecto de la ausencia de circunstancias con relación al modo, tiempo, lugar y cómo se produjeron los hechos…».(Sentencias de la Corte de Constitucionalidad emitidas el nueve de mayo de dos mil dieciocho, en el expediente número cinco mil setecientos noventa y seis – dos mil diecisiete, y veintidós de febrero de dos mil diecisiete, en el expediente número cuatro mil ciento setenta y tres - dos mil dieciséis).

Es así que, el máximo Tribunal de Constitucionalidad insta a los órganos jurisdiccionales a que observen el adecuado control de convencionalidad y la aplicación de justicia con perspectiva de género, además de tener en cuenta las especiales particularidades que rodean a los procesos penales relativos a la violencia sexual y de género, que exigen un estudio que tenga en cuenta en todo momento -claro está, sin menoscabar las garantías y derechos que le asistan al procesado-, la condición atípica en la que se encuentran comúnmente las víctimas y la dificultad que ello conlleva para la averiguación de la verdad dada la naturaleza compleja de este tipo de ilícitos. Dichos aspectos fueros sopesados por la Sala de Apelaciones al momento de decidir en este caso, toda vez que, en efecto, las objeciones del acusado carecen de relevancia para enervar la decisión de condena, por cuanto que, en todo caso, solo ponen en crisis la fecha de comisión de delito, y no así el hecho de que ciertamente se probó que el sindicado le introdujo uno de sus dedos en la vagina a la víctima, lo cual quedó demostrado esencialmente con la declaración de la menor agraviada y el dictamen que emitió el perito L.A.A.M., que es lo penalmente relevante, de tal cuenta que, la decisión de la Sala se encuentra conforme a derecho y con la necesaria fundamentación.

Ahora bien, en lo que respecta alprimer submotivo de fondo del recurso de apelación especialpromovido por el acusado, se aprecia que denunció la errónea aplicación del artículo 173 del Código Penal, y básicamente reclamó que su conducta no encuadra en el tipo penal de violación, con agravación de la pena y circunstancias especiales de agravación, sino que en agresión sexual, porque de acuerdo con los medios de prueba producidos en el debate, solo se demostró que metió su mano dentro de la falda de la menor, le bajó el calzón y le tocó su “palomita”, es decir que, no se probó que le haya introducido uno de sus dedos en la vagina a la víctima.

El Tribunal de Alzada al resolverprimer submotivo de fondole explicó acertadamente al acusado que, cuando el agravio que se alega es constitutivo de motivo de fondo, tiene que ir dirigido a los hechos que se han declarado probados, los que no pueden ser modificados, por lo que la Sala no podía hacer mérito de la prueba o de los hechos que se declaren probados. Además, atendiendo al principio de unidad del fallo, se pudo verificar que elad quemrobusteció su decisión al pronunciarse en cuanto segundo submotivo de fondo del recurso de apelación especial, relativo a la inobservancia del artículo 173 Bis del Código Penal (el que está íntimamente ligado al primer submotivo de fondo -errónea aplicación del artículo 173 de ley sustantiva penal-), y para el efecto acotó que:«… en la actividad de subsunción del hecho acreditado al tipo penal elegido por el Tribunal de grado, advertimos que es correcto el artículo 173 del Código Penal, toda vez que se tuvo por acreditado que el procesado introdujo uno de sus dedos en la vagina de la niña víctima, lo que se adecua al verbo rector del tipo penal de Violación (sic), excluyendo el artículo 173 Bis del mismo cuerpo legal toda vez que el verbo rector en este caso se refiere a actos sexuales o eróticos siempre que no constituya delito de Violación (sic), por lo que el hecho que se tiene por acreditado no es posible subsumirlo en el tipo penal pretendido y no procede observar la norma que pretende el recurrente, por lo que el Tribunal realizo (sic) una interpretación correcta de la norma conforme el hecho que se tuvo por acreditado, y en consecuencia no se advierte el vicio señalado, por lo que corresponde no acoger el recurso por el motivo invocado, debiendo confirmar la sentencia venida en grado, y así debe resolverse».

Como se puede constatar, la Sala de Apelaciones para brindar una respuesta adecuada para el motivo de fondo en cuestión, obvió todo reclamo relativo a la manera en que se fijaron los hechos del juicio y las objeciones a la valoración probatoria, y acertadamente procedió a efectuar la confrontación entre la plataforma fáctica probada por el sentenciante y los elementos esenciales de las figuras delictivas de violación y agresión sexual, lo que la llevó a determinar que no existía el error de derecho denunciado, y para dicha labor tomó en consideración que cuando se plantea un motivo de fondo, está implícita la aceptación de los hechos que ela quoha acreditado.

De ahí que, fue desacertada la actuación del entonces apelante al pretender que el Tribunal de Alzada desconociera el hecho acreditado consistente en que el sindicado le introdujo uno de sus dedos en la vagina a la víctima, toda vez que, esa pretensión está prohibida expresamente en el artículo 430 del Código Procesal Penal.

En ese orden de ideas, la Cámara Penal estima que, la decisión de la Sala de Apelaciones de declarar improcedente el relacionado primer submotivo de fondo, sí cuenta con la motivación necesaria para conferirle validez a su fallo, esto es así ya que, ante el vicio in iudicando reclamado, tomó en consideración la naturaleza jurídica del mismo, y conforme a sus facultades, se circunscribió a explicarle al acusado que, no puede hacer mérito de la prueba o de los hechos que se declaren probados, por lo que es correcta la calificación jurídica de violación, toda vez que, se tuvo por acreditado que el procesado introdujo uno de sus dedos en la vagina de la niña víctima, excluyendo así el artículo 173 Bis del Código Penal, ya que este tipo implica actos sexuales o eróticos siempre que no constituya delito de violación.

La conclusión a la que arriba esta Cámara es que, la sentencia recurrida cumple con la motivación necesaria y, además, contiene los elementos sustanciales de congruencia y exhaustividad, pues respecto al primero, existe concordancia lógica entre lo alegado por el impugnante y lo resuelto por la Sala; y en cuanto al segundo, porque agotó todos los puntos aducidos por el apelante.

En tal virtud, lo considerado por la Sala de Apelaciones legitima suficientemente su decisión de declarar improcedentes los agravios que por motivos de forma y fondo sometió a su consideración el sindicado, cumpliendo así las exigencias que impone el artículo 11 Bis del Código Procesal Penal, por lo que debe declararse improcedente el recurso de casación promovido por el acusadoV.E.Y.D..

Leyes aplicables

Artículos: citados y 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 37, 43, 50, 161, 437, 438, 439, 440, 442, 443, 446 y 448 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.

POR TANTO

La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas,DECLARA: I) IMPROCEDENTEel recurso de casación por motivo de forma, interpuesto por el sindicadoV.E.Y.D., contra la sentencia del treinta de julio de dos mil diecinueve, emitida por la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos.II)Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda.

J.F.B.B., Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; V.O. y O., Magistrada Vocal Tercera; D.M.D.S., Magistrada Vocal Cuarta; M.D.B., Magistrado Vocal Décimo Tercero. D.L.N.F., Secretaria de de la Corte Suprema de Justicia.