Sentencia nº 1552-2017 de Corte Suprema de Justicia - Supreme Court de 27 de Julio de 2018

• Ponente: Comercio tráfico y almacenamiento ilícito
• Fecha de Resolución: 27 de Julio de 2018
• Emisor: Supreme Court

27/06/2018 – PENAL

1552-2017

DOCTRINA

Cámara Penal establece en el presente caso, que de los hechos acreditados se puede establecer que la droga denominada marihuana encontrada al sindicado, excede considerablemente la cantidad que una persona pueda consumir inmediatamente, circunstancia establecida claramente en la descripción del tipo penal indicado, lo que impide subsumir el hecho acreditado en el tipo penal de posesión para el consumo, tal y como lo solicita el sindicado.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal.Guatemala, veintisiete de junio de dos mil dieciocho.

Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por L.A.M.T., quien actúa bajo el auxilio del abogado defensor público C.A.O.C., contra la sentencia de uno de agosto de dos mil diecisiete dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dentro del proceso en el que se le condenó por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito; el Ministerio Público actúa a través del fiscal E.F.G.R.. No se constituyó querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES

A) Hechos acreditados:«…A) Que el ocho de junio del año dos mil quince, a eso de las dieciocho horas con treinta minutos, el señor L.A.M.T. se encontraba en la sexta avenida y segunda calle, en la banqueta ubicada frente al inmueble marcado con el número dos guion treinta, zona uno del municipio y departamento de Guatemala, lugar donde fue detenido.

B) Que al momento de ser detenido el señor L.A.M.T., sostenía en sus manos una mochila dentro de la cual se encontraronOCHENTA Y UNO PUNTO OCHO GRAMOS (81.8)de droga denominada MARIHUANA, la cual estaba en una bolsa nylon negra».

B) De la resolución del Tribunal de Sentencia:El Tribunal Quinto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de cinco de octubre de dos mil quince condenó al sindicado L.A.M.T. por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito y le impuso la pena de doce años de prisión inconmutables y multa de cincuenta mil quetzales. Lo anterior con base en las siguientes consideraciones: «…Que estando en la obligación de resolver y para los efectos de la calificación de los hechos, el juzgador tiene en cuenta que conforme el artículo 388 del Código Procesal Penal, en la sentencia puede dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella que conste en la acusación, su ampliación o la del auto de apertura a juicio, o imponer penas mayores o menores que la pedida por el Ministerio público, siempre que se respeten los hechos descritos en la acusación; se trata de una facultad o potestad del Tribunal de hacer esa evaluación y análisis respecto a los hechos imputados y probados, siempre que no los amplíe ni los modifique de ningún modo y sin importar la calificación jurídica que de los mismos haya hecho el juez contralor; en este caso se respetan los mismos.F)Durante el juicio, al explicarse al acusado los hechos motivo del juicio, se advirtió a los sujetos procesales sobre la posible modificación en la calificación jurídica de los hechos descritos, explicándoseles las posibilidades y se cumplió con ello lo previsto en el artículo 374 del mismo cuerpo legal.G)Que de acuerdo al criterio constante de la Corte de Constitucionalidad, corresponde al Tribunal de sentencia hacer la calificación definitiva de los hechos imputados y acreditados, sin importar la calificación que de ellos se haya realizado en el auto de procesamiento y en el auto de apertura del juicio, ya que éstas calificaciones no son definitivas, puesto que en debate existe la posibilidad de la misma que puede ser cambiada, siendo hasta esta etapa que la misma adquiere firmeza. No existe una prohibición legal para realizar una calificación del delito más gravosa, o diferente de aquella por el cual se ligó a proceso a una persona o se abrió a juicio, desde luego que el acusado (y su defensa) tenía pleno conocimiento y se le dio audiencia en la fase de apertura a juicio sobre los hechos que serían motivo del mismo, siempre que no se adicionen otros hechos a la plataforma fáctica. Sobre este aspecto hay varios precedentes contenidos en los fallos de la Corte de Constitucionalidad como lo son: a) Expediente 499-2012 Apelación de Sentencia de amparo de fecha treinta de mayo de dos mil doce; b) Expediente acumulados 1114-2013 y 1115-2013 de fecha siete de noviembre de dos mil trece; c) expediente 1624-2013 de fecha diez de diciembre de dos mil trece. En virtud de lo expuesto, no obstante la calificación hecha en la acusación y por el Juez contralor, atendiendo al principio de jurisdicción completa y lo previsto en el artículo 388 del Código Procesal Penal, el juzgador dispone calificar el hecho cometido por los acusados como Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, de acuerdo a lo previsto en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. Este delito se considera consumado de conformidad con el artículo 13 del Código Penal, por concurrir todos los elementos de su tipificación en la forma antes dicha».

C) Del recurso de apelación especial:El sindicado L.A.M.T., interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal, con base en el artículo 419 numeral 1 del Código Procesal Penal, indicó el apelante como caso de procedencia la errónea aplicación del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad; agregó que el Tribunal de Sentencia al momento de calificar su conducta aplicó erróneamente el tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, toda vez que el peso de la marihuana que le incautaron, era de ochenta y un gramos, y por tal razón, no permitió que se dieran los verbos rectores del referido delito, ya que por una parte, no se le encontró al acusado distribuyéndola, y tampoco se le encontró dinero que fuese producto de comercio, y en cuanto al tráfico, no se indicó de donde provenía, ni para donde llevaría la droga, en cuanto al almacenamiento, no se indicó el lugar en donde tendría almacenada la droga. Asimismo, el recurrente afirmó que en todo caso, debió aplicarse el contenido del artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad, toda vez que la droga incautada podía ser consumida por una sola persona en dos días, toda vez que el sindicado la utilizaba para su problema de artritis.

E) De la sentencia del tribunal de apelación especial: La Sala Primera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de uno de agosto de dos mil diecisiete resolvió no acoger el recurso de apelación especial interpuesto por el sindicado, considerando lo siguiente: «… Esta Sala, al realizar el análisis de rigor del motivo invocado, es del criterio que el órgano sentenciante, no ha incurrido en la violación de ley denunciada, pues la conducta ilícita que se imputa al procesadoL.A.M.T., sí se subsume en el supuesto de hecho que contempla el tipo penal, deCOMERCIO, TRÁFICO Y ALMACENAMIENTO ILÍCITOque prevé que comete este delito “el que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores” pues se acreditó que al ser aprehendidoSIN AUTORIZACIÓN LEGAL,tenía en su poder droga de la denominada MARIHUANA con un peso neto total deOCHENTA Y UNO PUNTO OCHO GRAMOS, extremo que se corrobora con el dicho de los agentes aprehensoresJULIO ZOEL P.H., E.I.J. RAMOS y L.F.G. DE LA CRUZ,quienes fueron precisos en cuanto al lugar, hora y día en que aprehendieron al acusado, y contestes en relación a que al sindicado se le incautó una mochila que sostenía, y que en el interior contenía la droga, por lo que su accionar, sí se subsume en el tipo penal regulado en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, razón por la cual los supuestos de hecho que contempla el tipo penal dePOSESIÓN PARA EL CONSUMO, previsto en el artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad, no le pueden ser aplicables a la (sic) impugnante, toda vez que la cantidad de drogaque le fuera incautada deOCHENTA Y UNO PUNTO OCHO GRAMOS, no es una cantidad, que haga inferir que era para el consumo inmediato, sino por el contrario, la cantidad incautada de droga, excede razonablemente de la droga necesaria para considerar que esta sea de uso personal. Presunción que se extrae, principalmente porque la cantidad de droga de la denominada “MARIHUANA” que tenía el acusado en su poder, precisamente por no ser una cantidad razonable para el uso inmediato personal, estaba dentro de una mochila, y que a criterio de quienes conocemos en Alzada, el volumen de la misma constituía un peligro, ya no solo para la salud del imputado, sino también para terceros, atentando contra la salud pública. Esto aunado a que con el simple hecho de tener en su poder la cantidadOCHENTA Y UNO PUNTO OCHO GRAMOS, de la droga que le fuera incautada al acusado, dicho acto ilícito, únicamente puede ser cometido de manera dolosa y el sujeto activo, conoce el riesgo que generara, perjudicando a la sociedad.

Es por lo anterior, que al cotejar los tipos penales deCOMERCIO, TRÁFICO Y ALMACENAMIENTO ILÍCITO y POSESIÓN PARA EL CONSUMO, la acción antijurídica desplegada por el acusadoL.A.M.T., sí se subsume en el contenido del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, pues al realizar uno de los verbos rectores previstos en dicho tipo penal, consistente en transportar la cantidadOCHENTA Y UNO PUNTO OCHO GRAMOS, de la droga de la denominada “MARIHUANA”, dentro de una mochila, es una conducta suficiente para configurar el tipo, pues basta con que se incurra en al menos una de las conductas descritas en el tipo penal de COMERCIO,TRÁFICO Y ALMACENAMIENTO ILÍCITO,para que se perfeccione laRELACIÓN CAUSALy la imputación objetiva necesarias para considerarlo AUTOR responsable de dicho ilícito penal».

II. RECURSO DE CASACIÓN

L.A.M.T. interpuso recurso de casación por motivo de fondo e invocó como caso de procedencia el artículo 441 numeral 2) del Código Procesal Penal, alegando la errónea aplicación del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad.

Argumentó el recurrente que la Sala incurrió en error de derecho al avalar la calificación jurídica que el Tribunal de Sentencia hizo al momento de condenarlo en la sentencia, indicando que para dicha Sala el criterio del Tribunal era correcto por el solo hecho de que la cantidad de marihuana que le encontraron era superior a la cantidad que se podía consumir en un solo día; sin embargo, se deben tomar en cuenta los verbos rectores del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, pues si bien esta con la figura de posesión para el consumo coinciden en el verbo rector de adquirir ilegalmente la droga, la diferencia radica en que en este último delito es el consumo de la misma, por lo que se debe tomar en cuenta que quien es adicto comprará una cantidad que sobrepasa la que consumiría en un solo día, en razón de la cual solicitó la aplicación del artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad.

III. DEL DÍA DE LA VISTA

El catorce de junio de dos mil dieciocho, a las nueve horas, fecha en que fue señalada la vista, las partes reemplazaron su participación por escrito, exponiendo argumentos de su interés.

CONSIDERANDO

-I-

Es criterio jurisprudencial de Cámara Penal que cuando se interponen motivos de fondo, es fundamental analizar si, en congruencia con los hechos acreditados, la norma sustantiva que se aduce violada fue o no correctamente seleccionada, interpretada o aplicada al caso concreto.

-II-

El sindicado plantea a través del numeral 2) del artículo 441 del Código Procesal Penal, la errónea aplicación del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, por parte de la Sala, es decir, solicita que se le aplique al hecho acreditado el tipo penal contenido en el artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad.

Cámara Penal analizará el presente recurso y sus respectivos argumentos, arribando a la aplicabilidad o no del tipo penal que solicita que se aplique, o bien, arribando a la conclusión de que el tipo penal aplicado es el correcto, por lo que se procede a realizar el análisis confrontativo que requiere el caso de procedencia invocado partiendo de los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia.

III

En primera instancia se tuvo por acreditado: «…A) Que el ocho de junio del año dos mil quince, a eso de las dieciocho horas con treinta minutos, el señorL.A.M.T.se encontraba en la sexta avenida y segunda calle, en la banqueta ubicada frente al inmueble marcado con el número dos guion treinta, zona uno del municipio y departamento de Guatemala, lugar donde fue detenido.

B)Que al momento de ser detenido el señorL.A.M.T., sostenía en sus manos una mochila dentro de la cual se encontraronOCHENTA Y UNO PUNTO OCHO GRAMOS (81.8)de droga denominadaMARIHUANA, la cual estaba en una bolsa nylon negra».

Refirió el sindicado en casación que la Sala de Apelaciones había incurrido en error de derecho al haber avalado la calificación jurídica que el Tribunal de Sentencia realizó en su sentencia de primer grado, manifestando únicamente el hecho de que la marihuana que le fue encontrada excedía de la cantidad que se podía consumir en un solo día, sin embargo, olvidaron analizar que una persona adicta al momento de comprar su droga, lo hace en cantidades que superan lo que consumirán en un solo día, esto con la finalidad de que si quieren consumir más de un cigarrillo de marihuana lo puedan tener a su alcance y no deban estar saliendo a comprar, debido a la prohibición que existe para adquirir dicha droga, por lo que deben evitar ser descubiertos por la Policía, por lo que al no haber analizado la Sala dichos motivos, se le impuso al condenado una pena mucho mayor de la que le correspondía, por el delito que cometió y por el cual se le debía aplicar y sancionar.

Agregó el sindicado que para que se tuviera un mejor panorama del porqué se debió aplicar la calificación jurídica de posesión para el consumo, se debió tomar en cuenta los verbos rectores, iniciando por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, que refiere «el que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas fluorescencias o sustancias o productos clasificados como drogas…»; se podía deducir entonces que la finalidad era transportar, comerciar o almacenar el producto de las sustancias o drogas, y tomando en cuenta como sucedió su captura, pues la droga se la encontraron en su mochila, y que si bien era cierto, que la cantidad encontrada de marihuana era superior a la que podía consumir en un día, también lo era que de las tablas de control de droga que el ente investigador presenta y que también se encuentran regularmente en los Tribunales de Sentencia, se podía determinar que dicha cantidad que le fue encontrada, era inferior a la que regularmente se considera como mínima para ser considerada como comercio, tráfico y almacenamiento ilícito de droga, toda vez, que la cantidad mínima para que se configure dicho tipo penal, es de veinte kilogramos en adelante, por lo que lo incautado no se acercaba a dicha cantidad. Por otro lado, el delito de posesión para el consumo indica que «Quien para su propio consumo adquiera o posea cualquiera de las drogas a que se refiere esta ley, será sancionado con…»; por lo que se podía inferir que ambos delitos referidos coincidían en el hecho de adquirir ilegalmente la droga, pero la diferencia radicaba en que en el segundo delito relacionado, el verbo rector se refería al consumo propio de la droga.

Para dar solución al cuestionamiento jurídico del casacionista, se debe partir de los verbos rectores que rigen el delito aplicado por el Tribunal de Sentencia y ratificado por la Sala de Apelaciones; para establecer si su aplicación fue correcta o no, con base en las acciones desplegadas por el procesado; el citado artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad establece: «…El que sin autorización Legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores, será sancionado nado con prisión de doce a veinte años y multa de Q. 50,000,00 a Q. 1,000.000.00, igual pena se aplicará a quien proporcione los medios, facilite o permita el aterrizaje de naves aéreas utilizadas para el tráfico ilícito». De tal cuenta, requiere para su perfeccionamiento que exista el sujeto activo, es decir, el autor de la acción prohibida, la conducta prohibida, que resulta en quien sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministrare, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores, a lo que cabe hacer mención que dichos verbos aun y cuando están contenidos en el mismo tipo penal, ello no significa que, necesariamente, deban concurrir todos para que se aplique el mismo, toda vez que no constituyen una misma acción, sino que son verbos autónomos; pues, cuando esta norma indica: «…adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministrare, venda, expenda o realice cualquier otra actividad…», tales expresiones están separadas por una coma, que significa alternancia (cambio, variación, sucesión) entre verbos rectores, por lo que es legal acreditar la existencia del delito con uno de éstos sin que concurran todos; y por último, la transgresión o puesta en peligro al bien jurídico tutelado que es la salud pública.

Por otra parte, el sindicado argumenta que se debió aplicar el tipo penal contenido en el artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad, el cual establece lo siguiente: «…Quien para su propio consumo adquiera o posea cualquiera de las drogas a que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de cuatro meses a dos años y multa de Q.200.00 a Q.10,000.00. Se entiende que es para su propio consumo, cuando la droga incautada no exceda de la cantidad razonable para el consumo inmediato, siempre que de las demás circunstancias del hecho, surja la convicción de que la droga es para uso personal». El citado tipo penal requiere para su perfeccionamiento que exista el sujeto activo, es decir, el autor de la acción prohibida, la conducta prohibida, que resulta en quien adquiera o posea cualquiera de las drogas a que se refiere esta ley; y el bien jurídico tutelado, que al igual que en el delito analizado anteriormente, es la salud pública; sin embargo, es importante resaltar que el tipo penal establece para su perfeccionamiento además de los verbos antes indicados lo siguiente: «… Se entiende que es para su propio consumo, cuando la droga incautada no exceda de la cantidad razonable para el consumo inmediato…» (lo resaltado es propio); en el presente caso, de los hechos acreditados se puede establecer que la droga denominada marihuana encontrada al sindicado, excede considerablemente la cantidad que una persona pueda consumir inmediatamente pues la misma consistió en ochenta y un punto ocho gramos, circunstancia establecida claramente en la descripción del tipo penal indicado, lo que impide subsumir el hecho acreditado en el tipo penal de posesión para el consumo, tal y como lo solicita el sindicado.

Establecido lo anterior, es menester indicar que, partiendo de la similitud entre los tipos penales de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito y posesión para el consumo; la tipificación de las acciones desplegadas y acreditadas que realizó el procesado, encuadran en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito y no en el de posesión para el consumo, debido a la circunstancia de que la droga denominada marihuana, encontrada en la mochila que portaba el sindicado al momento de su detención; si bien fue sin autorización legal adquirida por el sindicado, verbo rector de ambos delitos en controversia, la diferencia radica en que esta, excedía considerablemente la cantidad para poder ser consumida inmediatamente, no siendo válido el argumento del casacionista sobre la existencia de tablas de control de droga para determinar que la cantidad de marihuana encontrada era inferior a la regularmente considerada como mínima para ser considerada en otro tipo penal, toda vez que dichas tablas no se encuentran reguladas en la referida ley para ser tomadas en cuenta para la tipificación de los delitos contenidos en ella, por lo que, la norma congruente que se debe aplicar partiendo de los hechos acreditados y con lo anteriormente argumentado, es la contenida en el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, es decir, el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito.

De lo anterior y de las razones apuntadas, Cámara Penal advierte que resulta improcedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el sindicado L.A.M.T..

LEYES APLICABLES

Artículos citados, y: 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8, 50, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 75, 76, 79 inciso a), 141 inciso c), 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala.

POR TANTO

LA CORTE SUPREMADE JUSTICIA, CÁMARA PENAL,con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolverDECLARA: I) IMPROCEDENTEel recurso de casación por motivo de fondo planteado por L.A.M.T., contra la sentencia de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, N. y delitos contra el Ambiente de uno de agosto de dos mil diecisiete.II)Notifíquese, y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a su lugar de origen.

J.F.B.B., Magistrado Vocal Quinto, Presidente Cámara Penal; D.M.D.S., Magistrada Vocal Cuarta; N.M.V.P., Magistrado Vocal Noveno; R.R.R.C., Magistrado Vocal Décimo. C.O.M.A. de S., Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.