Sentencia nº 1104-2020 de Corte Suprema de Justicia - Corte Suprema de 25 de Enero de 2022

• Ponente: Violación con circunstancias especiales de agravación en concurso real
• Presidente: Víctima niña de 13 años; Agresor conocido de los abuelos de la víctima
• Fecha de Resolución: 25 de Enero de 2022
• Emisor: Corte Suprema

25/01/2022 – PENAL

1104-2020

DOCTRINA

El recurso de casación por motivo de fondo por errónea interpretación de la ley es improcedente, cuando la Sala de la Corte de Apelaciones interpreta la norma correcta a la luz de los hechos acreditados por el tribunal de sentencia, no dando un sentido distinto a dicho precepto.

Además, es improsperable el recurso cuando el casacionista pretende que, se aplique la edad de la víctima como una circunstancia especial de agravación para elevar los parámetros de la pena a imponer por el delito de violación, pero este elemento (edad) fue el esencial para tipificar el tipo penal en mención, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 173 del Código Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL.Guatemala, veinticinco de enero de dos mil veintidós.

I)Se integra con los magistrados suscritos, de conformidad con las actas de la Corte Suprema de Justicia números cuarenta y cinco guion dos mil diecinueve, cuarenta guion dos mil veinte y cincuenta guion dos mil veintiuno (45-2019, 40-2020 y 50-2021), de fechas once de octubre de dos mil diecinueve, doce de octubre de dos mil veinte y doce de octubre de dos mil veintiuno, con fundamento en los artículos 2 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 71 de la Ley del Organismo Judicial y la opinión consultiva de la Corte de Constitucionalidad del ocho de octubre de dos mil diecinueve, emitida dentro del expediente cinco mil cuatrocientos setenta y siete guion dos mil diecinueve (5477-2019).II)Se resuelve el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal de Delitos de F. y Otras Formas de Violencia contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de Guatemala, del veintiuno de octubre de dos mil veinte, dictada dentro del proceso que se le sigue al procesado B.E.D.N. por dos delitos de violación con circunstancias especiales de agravación en concurso real.

El Ministerio Público actúa a través del agente fiscal A.E.M.M.. El procesado en mención actúa bajo el auxilio del defensor público, abogado J.C.Z. del Instituto de la Defensa Pública Penal. Se encuentra constituida en el proceso como querellante adhesiva, la Procuraduría General de la Nación, a través del abogado P.A.D.F..

ANTECEDENTES

A) HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS IMPUTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO.El ente fiscal formuló acusación y solicitud de apertura a juicio, imputando los hechos y circunstancias siguientes:«(...) Primer Hecho:“U.B.E.D.N., a principios del mes de agosto del dos mil dieciocho (porque la niña no recuerda la fecha exacta) aproximadamente a las dieciocho horas, en la vía pública sobre la trece avenida frente al inmueble con numeral dos guión setenta y cinco A, Colonia La Arada zona cuatro del municipio de Villa Nueva, departamento de Guatemala, aprovechándose de la vulnerabilidad de la niña, usted tuvo acceso vía vaginal con(…)de trece años de edad, al introducirle su pene en la vagina de la niña, ocasionándole signos clínicos de desfloración antigua, según dictamen pericial de reconocimiento médico legal realizado a la niña. Estas acciones usted las realizó porque conocía con anterioridad a la niña, toda vez que usted trabajó con la abuela de la niña, luego usted invitó a la niña a comer en algunas ocasiones en Metrocentro, la besó y logró que le tuviera cariño. En la fecha indicada, usted le dice que si se pueden ver y que está por la iglesia católica de la Colonia La Arada, como a cuadra y media de la casa donde vive la niña, cuando ella llega usted le dice que se subiera al vehículo tipo automóvil color rojo, marca volkswagen, línea N.B. turbo (cucarachita roja en palabras de la niña) con placas de circulación P0931FLW, vehículo que usted utilizaba por su posterior trabajo, y estando usted y la niña agraviada adentro de dicho vehículo, usted abuso sexualmente de ella. Por lo que su conducta encuadra en el delito deVIOLACIÓN CON CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE AGRAVACIÓN, como lo establecen los artículos 173 y 195 Quinquies del Código Penal. SEGUNDO HECHO U.B.E.D.N., a finales del mes de agosto del dos mil dieciocho (porque la niña no recuerda la fecha exacta) aproximadamente a las doce horas con treinta minutos, en la vía pública sobre la catorce avenida A frente al inmueble con numeral dos guión sesenta y nueve, Colonia La Arada zona cuatro del municipio de Villa nueva, departamento de Guatemala, aprovechándose de la vulnerabilidad de la niña, usted tuvo acceso carnal vía vaginal con(…)de trece años de edad, al introducirle su pene en la vagina de la niña. Acciones que usted realizó cuando usted vio a la niña y le dijo que se subiera al vehículo que usted conducía tipo automóvil color rojo, marca volkswagen, línea N.B. turbo (cucarachita roja en palabras de la niña), con placas de circulación P0931FLW y usted condujo a la dirección indicada, lugar donde usted dentro de dicho vehículo abusó sexualmente de la niña, dañando su indemnidad sexual. Por lo que su conducta encuadra en el delito de VIOLACIÓN CON CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE AGRAVACIÓN, según los artículos 173 y 195 Quinquies del Código Penal.” (...)»(SIC).

B) HECHOS QUE EL TRIBUNAL TUVO POR ACREDITADOS. El veinte de febrero de dos mil veinte, la Jueza del Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de F. y Otras Formas de Violencia contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de Guatemala, dictó sentencia en el caso seguido contra el procesado arriba identificado, en cuyo apartado sobre la determinación de los hechos acreditados indicó:«(...) Que U.B.E.D.N.a principios del mes de agosto del dos mil dieciocho (porque la niña no recuerda la fecha exacta) aproximadamente a las dieciocho horas, en la vía pública sobre la trece avenida frente al inmueble con numeral dos guión setenta y cinco A, Colonia La Arada zona cuatro del municipio de Villa Nueva, departamento de Guatemala, aprovechándose de la vulnerabilidad de la niña, usted tuvo acceso vía vaginal con(…)de trece años de edad, al introducirle su pene en la vagina de la niña, ocasionándole signos clínicos de desfloración antigua, según dictamen pericial de reconocimiento médico legal realizado a la niña. Estas acciones usted las realizó porque conocía con anterioridad a la niña, toda vez que usted trabajó con la abuela de la niña, luego usted invitó a la niña a comer en algunas ocasiones en Metrocentro, la besó y logró que le tuviera cariño. En la fecha indicada, usted le dice que si se pueden ver y que está por la iglesia católica de la Colonia La Arada, como a cuadra y media de la casa donde vive la niña, cuando ella llega usted le dice que se subiera al vehículo tipo automóvil color rojo, marca volkswagen, línea N.B. turbo (cucarachita roja en palabras de la niña) con placas de circulación P cero novecientos treinta y uno FLW, vehículo que usted utilizaba por su posterior trabajo, y estando usted y la niña agraviada adentro de dicho vehículo, usted abusó sexualmente de ella. Se estableció así mismo que ustedB.E.D.N., a finales del mes de agosto del dos mil dieciocho (porque la niña no recuerda la fecha exacta) aproximadamente a las doce horas con treinta minutos, en la vía pública sobre la catorce avenida A frente al inmueble con numeral dos guión sesenta y nueve, Colonia La Arada zona cuatro del municipio de Villa nueva, departamento de Guatemala, aprovechándose de la vulnerabilidad de la niña, usted tuvo acceso carnal vía vaginal con(…)de trece años de edad, al introducirle su pene en la vagina de la niña. Acciones que usted realizó cuando usted vio a la niña y le dijo que se subiera al vehículo que usted conducía tipo automóvil color rojo, marca volkswagen, línea N.B. turbo (cucarachita roja en palabras de la niña), con placas de circulación P cero novecientos treinta y uno FLW y usted condujo a la dirección indicada, lugar donde usted dentro de dicho vehículo abusó sexualmente de la niña, dañando su indemnidad sexual. (...)»(SIC).

C) RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA.En la sentencia antes identificada, la juez unipersonal del tribunal de sentencia condenó al procesado B.E.D.N. como autor responsable de dos delitos de violación con circunstancias especiales de agravación en concurso real, cometido en agravio de (…), imponiéndole la pena de catorce años de prisión inconmutables por cada hecho, es decir la pena en su totalidad es de veintiocho años de prisión inconmutables.

La juzgadora sobre la calificación jurídica de la conducta del procesado, razonó de la siguiente manera:«(…) Corresponde como consecuencia establecer si la plataforma fáctica probada puede encuadrarse dentro del delito de violación y para el efecto el artículo 173 del Código Penal establece. Quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a si misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años. Siempre se comete el delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aun cuando no medie violencia física o psicológica.En el presente caso se ha establecido según la prueba pericial que la adolescente (…) (sic) para la fecha de la evaluación médica quince de septiembre de dos mil dieciocho presentaba desfloración antigua contando para dicha fecha con la edad de trece añospues según consta de la Certificación (sic) de la partida de Nacimiento la misma nació el día veintiuno de febrero de dos mil cinco es decir la misma contaba con la protección del Estado con respecto a su indemnidad sexual, derechos que al ratificar Guatemala la convención sobre los derechos del niño debe garantizar esto según lo establece en el artículo cuatro al indicar Los Estados parte adoptarán las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. Así mismo el artículo 7 inciso dos al establecer: “Los Estados parte velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que haya contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertenecientes en esta esfera...” También al firmar la convención Interamericana de Derechos Humanos ha aceptado como jurisprudencia los fallos dictados en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamado Control de Convencionalidad externo especialmente en la sentencia conocida como Caso González y otras o Campo algodonero versus México al indicar en su párrafo “408. Esta Corte ha establecido que los niños y niñas tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. La prevalencia del interés Superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menos de edad. El estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en situación vulnerable.”En el presente caso al ser la agraviada una adolescente protegida por la legislación G. en su indemnidad sexual y declarando la misma que sostuvo relaciones sexuales vía vaginal con el hoy acusado pese a que el mismo sabía su minoría de edad además que se estableció que el acusado es una persona mayor de edad y en pleno goce de sus de sus facultades mentales, por lo que esta acción encuadra dentro del segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal y como consecuencia debe ser sancionado por dicha conducta comprobada.(…)»(SIC) (La negrilla no aparece en el texto original, es propio de esta Cámara).

La jueza sobre la pena a imponer al procesado, razonó de la siguiente manera:«(…) La ley sustantiva penal en el artículo 65 establece que: El Tribunal determinará en sentencia la pena que corresponde dentro del mínimo y el máximo señalado por la ley para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del delito, la extensión o intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho, apreciadas tanto en su número como en su entidad o importancia. En el presente caso la que hoy juzga no entra a conocer en cuanto a la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste, porque en el esquema del Estado Constitucional Democrático de Derecho, el Ius Puniendi solo reprime acciones u omisiones de carácter ilícito y no circunstancias personales, de lo contrario se estaría vulnerando el principio de legalidad establecido en el artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala y el artículo 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. En el presente caso se desprende de la acusación presentada en contra del acusado que son dos los hechos cometidos en agravio de la indemnidad sexual de la agraviada por lo que debe imponerse la pena que corresponde a cada uno de ellos tal y como lo establece la sentencia de Cámara Penal de fecha ocho de octubre de dos mil doce dentro del proceso un mil cuatrocientos diez guión dos mil doce la cual sienta la siguiente Doctrina: “Cuando se lesionan bienes jurídicos personalísimos, es inaplicable la figura del delito continuado, porque aquéllos se agotan en cada acción delictiva, y por ello la lesión que se comete en su contra es única, perfectamente acabada e irrepetible.” En atención a ello estableciéndose que el acusado violó en bien jurídico de libertad e indemnidad sexual de la hoy agraviada en dos ocasiones siendo la primera en los primeros días del mes de agosto del año dos mil dieciocho y la segunda a finales del mes de agosto también del dos mil dieciocho, se debe imponer una pena por cada hecho partiendo de la pena mínima es decir ocho años de prisión, sin embargoal establecer que estos hechos se cometieron sabiendo la edad que la agraviada tenía para el mes de agosto de dos mil dieciocho la pena debe aumentarse en tres cuartas partes según lo regula el artículo 195 quinquies(sic) es decir en seis años quedando como consecuencia la pena por cada hecho en catorce años de prisión, sumando ambas la pena total de VEINTIOCHO AÑOS DE PRISION INCONMUTABLES.No se accede a la petición formulada por el Ministerio Público en cuanto aumentar las agravantes de menosprecio a la ofendida y abuso de superioridad en virtud que tal y como lo establece el artículo 29 del Código Penal esas circunstancias son en si mismas las que se tomaron en cuenta para dar por acreditado el hecho objeto de debate. (…)»(SIC) (La negrilla no aparece en el texto original, es propio de esta Cámara).

D) RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El procesado B.E.D.N. interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo e invocó la errónea aplicación del artículo 195Quinquiesdel Código Penal, relacionado con los artículos 65 del código en mención, 12 y 14 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

El procesado argumentó que la juez incurrió en error al aplicarle las circunstancias especiales de agravación contenidas en el artículo 195Quinquiesdel Código Penal, esto para agravarle la pena, toda vez que no quedó acreditado que el acceso carnal con la menor haya sido con violencia física o psicológica, esto porque según lo manifestado y ratificado en los peritajes realizados sobre la persona de la agraviada, en el caso de la perito, Licenciada M.Z.T.G. de Gálvez-Sobral, que:"...al momento de la evaluación no presenta signos o síntomas de un evento traumatogénico del hecho, no se considera víctima ya que ella manifiesta que cuando tuvieron relaciones sexuales nadie lo (sic) obligó, por lo tanto al momento de la evaluación no se encontraron elementos clínicos suficientes que estructuren en la evaluada un cuadro psicopatológico que se constituya como DAÑO PSICOLÓGICO,...no hay sintomatología en el momento de la evaluación...se puede deber a que no hubo un evento traumatogénico."Es por ello que, en el hecho acreditado no se expresa la existencia de dicho daño y se pretende, conforme a la edad de la víctima, aplicarle tales agravantes, lo cual violenta la doble persecución por un mismo hecho o sea el principio dene bis in ídem, estándole prohibido a la juez cuando carece de sustento fáctico para considerar que se ha acreditado la violencia física o psicológica, toda vez que, como se expresó existió consentimiento de la menor en la realización de los actos propios que conllevaron a la realización de los actos que se endilgan realizados en el cuerpo de la agraviada. Indica el recurrente que si bien se violentó la indemnidad de la menor, dicho acceso carnal no conllevó la violencia física o psicológica, con mayor razón cuando la edad y la presunción conllevaron al encuadramiento de la conducta asignada, por lo que no se puede considerar, nuevamente, y menos la edad para el incremento de la pena agregándole las circunstancias especiales de agravación contenidas en el artículo 195Quinquiesdel Código Penal, error que se puede establecer en su aplicación, cuando la juzgadora expresa en la pagina treinta y cinco de cuarenta y dos (35 de 42), así:"...sin embargo al establecer que estos hechos se cometieron sabiendo la edad que la agraviada tenía para el mes de agosto de dos mil dieciocho la pena debe aumentarse en tres cuartas partes según lo regula el artículo 195 Quinquies, es decir en seis años quedando como consecuencia la pena por cada hecho en catorce años de prisión, sumando ambas la pena total de veintiocho años de prisión inconmutables."En ese sentido, manifiesta el impugnante que la jueza no podía agregar tales agravantes, cuando conforme a los elementos para tipificar la conducta, ya se había tenido en cuenta la edad de la víctima y por esto presumir la existencia de la violencia requerida para esta clase de delitos, por cuanto que la edad era la base para encuadrar la conducta, pero al aplicarla para agravar la pena se violenta el artículo 29 del Código Penal, por cuanto que dicho extremo el legislador lo tomó como propio para la conformación del delito de violación.

E) SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL.La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal de Delitos de F. y Otras Formas de Violencia contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de Guatemala, en sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil veinte, decidió acoger el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el procesado B.E.D.N. y, en consecuencia:«(...)modifica el numeral I) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual queda de la siguiente manera: “I) Que el acusado B.E.D.N., es autor responsable de dos delitos de violación en grado de consumación en concurso real, cometidos contra la indemnidad sexual de la agraviada (…) y por la comisión de los ilícitos penales, se le impone al acusado la pena mínima de OCHO AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES, por cada hecho, lo que suma en su totalidad DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTALBES, con abono de la prisión padecida(...)»(SIC).

La Sala para tomar su decisión, razonó lo siguiente:«(...)Esta Sala al efectuar el estudio respectivo del único submotivo de fondo invocado, de la sentencia impugnada por el apelante de fecha veinte de febrero de dos mil veinte, en cuanto a la errónea aplicación del artículo artículo (sic) 195 Quinquies del Código Penal, relacionado con el artículo 65 de la ley citada, así como de los artículos 12 y 14 de la Constitución Política de la República de Guatemala, para condenar al recurrente, considera que le asiste la razón al recurrente, toda vez que la Juzgadora “A QUO” al condenar al procesado B.E.D.N., por dos delitos de violación con circunstancias especiales de agravación en concurso real, en agravio de (…), imponiéndole la pena mínima de ocho años de prisión, por cada hecho, sin embargo la aumenta a seis años más, por cada delito, por las circunstancias especiales de agravación de la pena, es decir, lo condena por cada delito a catorce años de prisión inconmutables haciendo un total por los dos delitos de veintiocho años de prisión inconmutables, bajo el argumento que la edad de la víctima era de trece años, en consecuencia le impone circunstancias especiales de agravación de la pena, aumentando la pena mínima en dos terceras partes, si bien, el artículo 65 del Código Penal, confiere facultad al J. fijar la pena que corresponda dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley; incurrió en error judicial al hacer uso del artículo 195 Quinquies del Código Penal, a los hechos calificados para aplicarle las circunstancias especiales de agravación de la pena, para aumentar deliberadamente la punibilidad contra el hoy condenado, en virtud que el artículo 173 del mismo cuerpo legal, establece incurre en el delito deviolación“Quien, con violencia física o psicológica tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona (…). Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad (…)” por lo que dicha norma jurídica sustantiva,hace referencia a dos tipos de violencia: a) la física y b) la psicológica, para lo que en el primer término jurídico, debe entenderse como el uso de la fuerza externa y el segundo debe entenderse como el uso de la creencia de superioridad de una persona para ejercer poderío sobre otra; circunstancias de violencia que no se dan al caso juzgado, toda vez, que la togada sentenciante no tuvo por acreditado en los hechos, que la víctima haya sufrido violencia física o psicológica, según con los dictámenes médico legal y psicológico emitidos por el Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala con la declaración de la víctima, quien indica que el sindicado no la forzó a tener relaciones sexuales, sino, que fue de forma voluntaria, por lo que se estima que a la calificación legal del delito de violación, no es procedente imbuirle (sic) las circunstancias agravantes o de agravación; sin embargo la Juzgadora de primer grado, sanciona drásticamente al sindicado para calificarle el citado delito de violación doblemente, ya que la niña era menor de catorce años de edad, razón por la cual califica el hecho como se ha indicado, extremo que no comparte esta Sala, ya que se considera que quedó debidamente acreditado en el juicio adversarial, que no existe violencia física ni psicológica ocasionados a la agraviada, tomando en consideración los documentos acreditados especialmente la certificación de la partida de nacimiento de la menor, que tiene como fin establecer la edad de la menor agraviada ya que por ser ese el extremo que la ley de la materia refiere, debe castigarse al sindicado por su condición de su edad, al ser menor de catorce años de edad la víctima, para que encuadren los verbos rectores contenidos en el artículo 173 del Código Penal y subsumir el procesado su actuar en el delito de violación, no así por las circunstancias especiales de agravación, razón por la que se considera que el fallo impugnado no está debidamente motivado y fundamentado en cuanto a la inaplicabilidad de las circunstancias agravantes o de agravación que se requieren, como lo señala el apelante, se vulneraría el principio de “non bis in ídem”, ya que se debe velar por no castigar un mismo hecho o comportamiento humano en dos ocasiones o dos veces, es decir, la misma conducta humana concretamente. En ese sentido se toman en consideración los argumentos señalados igualmente por la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, en la sentencia de fecha seis de enero de dos mil catorce, dentro de la Casación cero mil cuatro – dos mil trece – cero cero ochocientos dieciséis, en el cual consideró: “El tipo penal de violación contiene como elemento de la acción iniciada por el sujeto activo, el empleo de violencia física o psicológica, o bien, si este elemento no concurre, se debe atender como elemento normativo a la edad de la víctima, pues siendo menor de catorce años, la violencia se presume, presunción de derecho, que no admite prueba en contrario (sic)”. Es por ello, que dicho fallo judicial se considera que no está debidamente motivado y fundamentado sobre dicho aspecto legal, ya que en la tipificación del hecho de violación con circunstancias especiales de agravación, se apreció como elemento del tipo penal la edad de la víctima, sin tomar en cuenta que para cometer el hecho, el sindicado no utiliza de (sic) ningún medio de violencia para ejecutar sus acciones deleznables en contra de la víctima, razón por la cual no procede aplicarle definitivamente las circunstancias especiales de agravación indicadas en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, debido a que se estaría sancionado (sic) doblemente la citada conducta dos veces, debido a que la juzgadora debió tomar en cuenta únicamente la calificación del tipo penal del delito de violación, por ser la víctima era menor de catorce años de edad, en el caso el sindicado está siendo doblemente castigado en base a la edad de la menor, lo que violaría igualmente el artículo 29 del Código Penal, el cual establece: “No se apreciarán como circunstancias agravantes, las que por sí mismas constituyen un delito especialmente previsto por la ley, ni las que ésta haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiere cometerse” y el Principio “non bis in ídem”. En ese orden de ideas, se considera que al no existir actos de violencia física y psicológica regulados en los verbos rectores contenidos en el delito de violación, al caso, la profesional togada no debió aumentar la pena de seis años de prisión inconmutables por cada hecho, por las circunstancias especiales de agravación contenidas en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, ya que no justifica la imposición de una pena mayor, de conformidad con los medios de prueba valorados, en consecuencia el fallo impugnado no está debidamente razonado ni motivado; razón por la que este Tribunal de Alzada agoce (sic) el recurso de apelación especial por el motivo de fondo invocado por el apelante y en consecuencia de ello, debe corregirse el error judicial como se ha indicado en la sentencia venida en grado, referente a la calificación jurídica del delito de violación con circunstancias especiales de agravación, en concurso real de la fijación de la pena, en cuanto a que se debe dejar sin efecto el aumento de la pena de seis años por cada delito, por las circunstancias especiales de agravación, es decir, debe ser condenado el procesadoB.E.D.N., por eldelito de violación en concurso real, por dos hechos acreditados, cometidos contra la agraviada (…), este tribunal de alzada,le impone la pena mínima de ocho años de prisión inconmutables, por cada hecho acreditado,sumando un total de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES, con abono de la efectivamente padecida, extremo que deberá hacerse en la parte resolutiva del presente fallo. (...)»(SIC).

RECURSO DE CASACIÓN

El Ministerio Público interpone recurso de casación por motivo de fondo e invoca como caso de procedencia el contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia la errónea interpretación del artículo 65 del Código Penal.

El ente fiscal argumenta que la Sala razonó que no se acreditó por el tribunal de sentencia ninguna circunstancia agravante que habilitara una ponderación mayor, no obstante se determinó la edad de la menor agraviada, extremo que sustentaba la fijación de una pena superior a la que se le impuso al culpable. Además, indicó el Ministerio Público que la Sala no tuvo en cuenta que en la sentencia del tribunal de primer grado, se tuvo por probada la minoría de edad de la menor agraviada al momento de la ejecución del hecho ilícito juzgado; y tampoco interpretó de forma correcta lo dispuesto taxativamente en el artículo 65 del Código Penal, en particular las circunstancias agravantes que concurren en el hecho, apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia.

Solicita el ente fiscal que se declare procedente el recurso de casación por motivo de fondo y se case la sentencia impugnada, y se resuelva conforme a la ley y a la doctrina aplicable, se modifique el fallo impugnado, quedando incólume la sentencia proferida por el tribunal de primer grado, sancionando al procesado B.E.D.N. a la pena de veintiocho años de prisión inconmutables como autor responsable de dos delitos consumados de violación con circunstancias especiales de agravación en concurso real, cometido en contra de la libertad e indemnidad sexual de la menor (…), la cual deberá cumplir con abono de la prisión efectivamente padecida.

VISTA PÚBLICA

Para la realización de la vista pública se señaló la audiencia del veinte de enero de dos mil veintidós, a las once horas con treinta minutos. Tanto el Ministerio Público como el procesado B.E.D.N., reemplazaron su participación oral mediante la presentación de alegatos escritos, en los que expusieron las consideraciones que a su interés correspondían. La Procuraduría General de la Nación evacuó anticipadamente sus alegatos por escrito, expresando su punto de vista referente al recurso interpuesto por el ente fiscal.

CONSIDERANDO

- I -

El recurso de casación se encuentra regulado en interés de la ley y la justicia, y constituye un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso.

El tribunal de casación tiene como función armonizar los intereses descritos, partiendo por regla de los hechos acreditados y circunscribiéndose a conocer los errores jurídicos contenidos en la resolución impugnada.

Además,la intangibilidad de la prueba y de los hechos tenidos por acreditados por el tribunal de sentencia es una limitación legal para el tribunal de alzada como para la Cámara Penal, tal y como lo establecen los artículos 430 y 442 del Código Procesal Penal guatemalteco, esto significa quecuando una de las partes privilegia la interposición del recurso de casación por motivo de fondo, acepta la plataforma fáctica acreditada por el tribunal de primer grado.

- II -

El Ministerio Público interpone recurso de casación por motivo de fondo e invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, el cual establece que la casación procedesi la resolución viola un precepto legal por errónea interpretación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia.Denuncia la errónea interpretación del artículo 65 del Código Penal.

El ente fiscal argumenta que la Sala razonó que no se acreditó por el tribunal de sentencia ninguna circunstancia agravante que habilitara una ponderación mayor, no obstante se determinó la edad de la menor agraviada, extremo que sustentaba la fijación de una pena superior a la que se le impuso al culpable. Además, indicó el Ministerio Público que la Sala no tuvo en cuenta que en la sentencia del tribunal de primer grado, se tuvo por probada la minoría de edad de la menor agraviada al momento de la ejecución del hecho ilícito juzgado; y tampoco interpretó de forma correcta lo dispuesto taxativamente en el artículo 65 del Código Penal, en particular las circunstancias agravantes que concurren en el hecho, apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia.

- III -

Al examinar los argumentos vertidos por el Ministerio Público y los razonamientos de la sentencia impugnada, Cámara Penal establece que:

a) El tribunal de sentencia justificó la fijación de la pena impuesta bajo los presupuestos siguientes:«(…) La ley sustantiva penal en el artículo 65 establece que: El Tribunal determinará en sentencia la pena que corresponde dentro del mínimo y el máximo señalado por la ley para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del delito, la extensión o intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho, apreciadas tanto en su número como en su entidad o importancia. En el presente caso la que hoy juzga no entra a conocer en cuanto a la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste, porque en el esquema del Estado Constitucional Democrático de Derecho, el Ius Puniendi solo reprime acciones u omisiones de carácter ilícito y no circunstancias personales, de lo contrario se estaría vulnerando el principio de legalidad establecido en el artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala y el artículo 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. En el presente caso se desprende de la acusación presentada en contra del acusado que son dos los hechos cometidos en agravio de la indemnidad sexual de la agraviada por lo que debe imponerse la pena que corresponde a cada uno de ellos tal y como lo establece la sentencia de Cámara Penal de fecha ocho de octubre de dos mil doce dentro del proceso un mil cuatrocientos diez guión dos mil doce la cual sienta la siguiente Doctrina: “Cuando se lesionan bienes jurídicos personalísimos, es inaplicable la figura del delito continuado, porque aquéllos se agotan en cada acción delictiva, y por ello la lesión que se comete en su contra es única, perfectamente acabada e irrepetible.” En atención a ello estableciéndose que el acusado violó en bien jurídico de libertad e indemnidad sexual de la hoy agraviada en dos ocasiones siendo la primera en los primeros días del mes de agosto del año dos mil dieciocho y la segunda a finales del mes de agosto también del dos mil dieciocho, se debe imponer una pena por cada hecho partiendo de la pena mínima es decir ocho años de prisión, sin embargoal establecer que estos hechos se cometieron sabiendo la edad que la agraviada tenia para el mes de agosto de dos mil dieciocho la pena debe aumentarse en tres cuartas partes según lo regula el artículo 195 quinquies(sic) es decir en seis años quedando como consecuencia la pena por cada hecho en catorce años de prisión, sumando ambas la pena total de VEINTIOCHO AÑOS DE PRISION INCONMUTABLES.No se accede a la petición formulada por el Ministerio Público en cuanto aumentar las agravantes de menosprecio a la ofendida y abuso de superioridad en virtud que tal y como lo establece el artículo 29 del Código Penal esas circunstancias son en si mismas las que se tomaron en cuenta para dar por acreditado el hecho objeto de debate.(…)»(SIC) (La negrilla no aparece en el texto original, es propio de esta Cámara).

b)Que la Sala para acoger el agravio denunciado por el procesado B.E.D.N.,referente a la errónea aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal por la exclusión de las circunstancias especiales de agravación, referentes a la edad de la víctima (trece años),se pronunció de la siguiente forma:«(...)Esta Sala al efectuar el estudio respectivo del único submotivo de fondo invocado, de la sentencia impugnada por el apelante de fecha veinte de febrero de dos mil veinte, en cuanto a la errónea aplicación del artículo artículo (sic) 195 Quinquies del Código Penal, relacionado con el artículo 65 de la ley citada, así como de los artículos 12 y 14 de la Constitución Política de la República de Guatemala, para condenar al recurrente, considera que le asiste la razón al recurrente, toda vez que la Juzgadora “A QUO” al condenar al procesado B.E.D.N., por dos delitos de violación con circunstancias especiales de agravación en concurso real, en agravio de (…), imponiéndole la pena mínima de ocho años de prisión, por cada hecho, sin embargo la aumenta a seis años más, por cada delito, por las circunstancias especiales de agravación de la pena, es decir, lo condena por cada delito a catorce años de prisión inconmutables haciendo un total por los dos delitos de veintiocho años de prisión inconmutables, bajo el argumento que la edad de la víctima era de trece años, en consecuencia le impone circunstancias especiales de agravación de la pena, aumentando la pena mínima en dos terceras partes, si bien, el artículo 65 del Código Penal, confiere facultad al J. fijar la pena que corresponda dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley; incurrió en error judicial al hacer uso del artículo 195 Quinquies del Código Penal, a los hechos calificados para aplicarle las circunstancias especiales de agravación de la pena, para aumentar deliberadamente la punibilidad contra el hoy condenado, en virtud que el artículo 173 del mismo cuerpo legal, establece incurre en el delito deviolación“Quien, con violencia física o psicológica tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona (…). Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad (…)” por lo que dicha norma jurídica sustantiva,hace referencia a dos tipos de violencia: a) la física y b) la psicológica, para lo que en el primer término jurídico, debe entenderse como el uso de la fuerza externa y el segundo debe entenderse como el uso de la creencia de superioridad de una persona para ejercer poderío sobre otra; circunstancias de violencia que no se dan al caso juzgado, toda vez, que la togada sentenciante no tuvo por acreditado en los hechos, que la víctima haya sufrido violencia física o psicológica, según con los dictámenes médico legal y psicológico emitidos por el Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala con la declaración de la víctima, quien indica que el sindicado no la forzó a tener relaciones sexuales, sino, que fue de forma voluntaria, por lo que se estima que a la calificación legal del delito de violación, no es procedente imbuirle las circunstancias agravantes o de agravación; sin embargo la Juzgadora de primer grado, sanciona drásticamente al sindicado para calificarle el citado delito de violación doblemente, ya que la niña era menor de catorce años de edad, razón por la cual califica el hecho como se ha indicado, extremo que no comparte esta Sala, ya que se considera que quedó debidamente acreditado en el juicio adversarial, que no existe violencia física ni psicológica ocasionados a la agraviada, tomando en consideración los documentos acreditados especialmente la certificación de la partida de nacimiento de la menor, que tiene como fin establecer la edad de la menor agraviada ya que por ser ese el extremo que la ley de la materia refiere, debe castigarse al sindicado por su condición de su edad, al ser menor de catorce años de edad la víctima, para que encuadren los verbos rectores contenidos en el artículo 173 del Código Penal y subsumir el procesado su actuar en el delito de violación, no así por las circunstancias especiales de agravación, razón por la que se considera que el fallo impugnado no está debidamente motivado y fundamentado en cuanto a la inaplicabilidad de las circunstancias agravantes o de agravación que se requieren, como lo señala el apelante, se vulneraría el principio de “non bis in ídem”, ya que se debe velar por no castigar un mismo hecho o comportamiento humano en dos ocasiones o dos veces, es decir, la misma conducta humana concretamente. En ese sentido se toman en consideración los argumentos señalados igualmente por la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, en la sentencia de fecha seis de enero de dos mil catorce, dentro de la Casación cero mil cuatro – dos mil trece – cero cero ochocientos dieciséis, en el cual consideró: “El tipo penal de violación contiene como elemento de la acción iniciada por el sujeto activo, el empleo de violencia física o psicológica, o bien, si este elemento no concurre, se debe atender como elemento normativo a la edad de la víctima, pues siendo menor de catorce años, la violencia se presume, presunción de derecho, que no admite prueba en contrario (sic)”. Es por ello, que dicho fallo judicial se considera que no está debidamente motivado y fundamentado sobre dicho aspecto legal, ya que en la tipificación del hecho de violación con circunstancias especiales de agravación, se apreció como elemento del tipo penal la edad de la víctima, sin tomar en cuenta que para cometer el hecho, el sindicado no utiliza de (sic) ningún medio de violencia para ejecutar sus acciones deleznables en contra de la víctima, razón por la cual no procede aplicarle definitivamente las circunstancias especiales de agravación indicadas en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, debido a que se estaría sancionado (sic) doblemente la citada conducta dos veces, debido a que la juzgadora debió tomar en cuenta únicamente la calificación del tipo penal del delito de violación, por ser la víctima era menor de catorce años de edad, en el caso el sindicado está siendo doblemente castigado en base a la edad de la menor, lo que violaría igualmente el artículo 29 del Código Penal, el cual establece: “No se apreciarán como circunstancias agravantes, las que por sí mismas constituyen un delito especialmente previsto por la ley, ni las que ésta haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiere cometerse” y el Principio “non bis in ídem”. En ese orden de ideas, se considera que al no existir actos de violencia física y psicológica regulados en los verbos rectores contenidos en el delito de violación, al caso, la profesional togada no debió aumentar la pena de seis años de prisión inconmutables por cada hecho, por las circunstancias especiales de agravación contenidas en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, ya que no justifica la imposición de una pena mayor, de conformidad con los medios de prueba valorados, en consecuencia el fallo impugnado no está debidamente razonado ni motivado; razón por la que este Tribunal de Alzada agoce (sic) el recurso de apelación especial por el motivo de fondo invocado por el apelante y en consecuencia de ello, debe corregirse el error judicial como se ha indicado en la sentencia venida en grado, referente a la calificación jurídica del delito de violación con circunstancias especiales de agravación, en concurso real de la fijación de la pena, en cuanto a que se debe dejar sin efecto el aumento de la pena de seis años por cada delito, por las circunstancias especiales de agravación, es decir, debe ser condenado el procesadoB.E.D.N., por eldelito de violación en concurso real, por dos hechos acreditados, cometidos contra la agraviada (…), este tribunal de alzada,le impone la pena mínima de ocho años de prisión inconmutables, por cada hecho acreditado,sumando un total de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES, con abono de la efectivamente padecida, extremo que deberá hacerse en la parte resolutiva del presente fallo. (...)»(SIC).

- IV -

De los razonamientos anteriores y los argumentos manifestados por el Ministerio Público, esta Cámara concluye que los presupuestos del artículo 65 del Código Penal fueron debidamente interpretados por la Sala al analizar la justeza de la pena a imponer al procesado B.E.D.N..

En efecto,en primer lugar, teniendo como punto de anclaje elprincipio de elasticidad de la pena, se estima que los parámetros mínimo y máximo de la pena contenidos en el artículo 65 del Código Penal fueron correctamente interpretados respecto a la fijación de la pena, porque se observó los límites mínimo y máximo de la pena que corresponde al delito de violación, siendo estos de ocho a doce años de prisión, esto significa que cuando el tribunal de alzada le impuso la pena de ocho años de prisión al procesado B.E.D.N., dicha pena se encontraba dentro de los parámetros que determina la ley para dicho tipo penal en mención. Además que, el procesado en mención, fue hecho responsable por dos delitos de violación en concurso real, imponiéndosele por cada delito una sanción de ocho años de prisión, las cuales sumadas harán un total de dieciséis años de prisión inconmutables.

En segundo lugar,esta Cámara considera que la Sala de la Corte de Apelaciones no erró en la interpretación del artículo 65 del Código Penal, por cuanto que le dio el sentido debido a la fijación de pena, respecto al tipo penal de violación, toda vez que el tribunal de alzada razonó que debía excluirse la circunstancia especial de agravación contenida en el artículo 195Quinquiesdel citado código, ya que la edad de la víctima sirvió para configurar el delito de violación contenido en el artículo 173 del código en mención, de lo cual se deduce que el ente fiscal confundió el agravio que eventualmente pudo cometer la Sala recurrida, porque no fue en la fijación de la pena donde, según el casacionista ocurrió la vulneración, sino en la exclusión de la circunstancia especial de agravación por la edad de la víctima, lo cual rebajó los parámetros determinados en la ley para la determinación de la pena, pero, como más adelante se pronunciará esta Cámara, tampoco ocurrió.

Cámara Penal estima que la errónea aplicación ocurre cuando el juzgador en el caso concreto aplica la norma correcta, pero le da un sentido y un alcance que no le corresponde a la misma, lo cual, como ya se razonó arriba, no ocurrió. Puntualización compartida por el autor O.A.R.C., referente a la errónea interpretación de la ley, quien a este respecto señala que esta ocurre:«(…) cuando el Juez sentenciador de instancia selecciona correctamente la norma sustancial aplicable al caso sub judice, no obstante, al momento de interpretarla le da un alcance mayor o menor, positivo o negativo (…)».

En tercer lugar, no obstante la confusión del Ministerio Público en la individualización del agravio que eventualmente pudo cometer el tribunal de alzada, Cámara Penal para garantizar la tutela judicial que le corresponde a la víctima y que la promueve el ente fiscal, se pronuncia respecto a la inconformidad sobre la exclusión de la circunstancia especial de agravación por la edad de la víctima (trece años), contenida en el artículo 195Quinquiesdel Código Penal, esto para determinar la pena a imponerle al procesado B.E.D.N. por dos delitos de violación en concurso real.

Esta Cámara advierte que el tipo penal violación contenido en el artículo 173 del Código Penal, el cual establece que:«(…) Quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a si misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años. Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica. (…)».

En ese orden de ideas, esta Cámara estima que se observaron los artículos 173 y 195Quinquiesdel Código Penal, por cuanto que se determina al revisar el apartado de los hechos acreditados y de la calificación jurídica dada por el tribunal de sentencia, se corrobora que se tuvo por acreditado que el procesado B.E.D.N. tuvo acceso carnal vía vaginal sin violencia con la víctima menor de edad en dos oportunidades, cuando ella tenía trece años de edad. Es así que, se establece que se dieron todos los elementos de tipificación de dos delitos de violación en concurso real para tenerse por consumados.

En efecto, el tipo penal de violación está integrado de los elementos siguientes:1) Elemento material: acceso carnal sin violencia vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o la introducción cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, así como que la víctima sea menor de catorce años;2) Elemento subjetivo: conocer la edad de la víctima menor de catorce años y el querer tener acceso carnal o introducirle cualquier objeto vía vaginal, anal o bucal a otra persona. De lo anterior, el procesado B.E.D.N. al conocer la edad de trece años de la víctima y tener acceso carnal con ella vía vaginal en dos ocasiones, como quedó acreditado por la juzgadora del tribunal de sentencia, configuró su conducta en el dos delitos de violación en concurso real, tal como la Sala de la Corte de Apelaciones lo razonó de la manera siguiente:«(...) circunstancias de violencia que no se dan al caso juzgado, toda vez, quela togada sentenciante no tuvo por acreditado en los hechos, que la víctima haya sufrido violencia física o psicológica, según con los dictámenes médico legal y psicológico emitidos por el Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala con la declaración de la víctima, quien indica queel sindicado no la forzó a tener relaciones sexuales, sino, que fue de forma voluntaria, por lo que se estima que a la calificación legal del delito de violación, no es procedente imbuirle(sic)las circunstancias agravantes o de agravación; sin embargo la Juzgadora de primer grado, sanciona drásticamente al sindicado para calificarle el citado delito de violación doblemente, ya que la niña era menor de catorce años de edad, razón por la cual califica el hecho como se ha indicado, extremo que no comparte esta Sala, ya que se considera que quedó debidamente acreditado en el juicio adversarial, que no existe violencia física ni psicológica ocasionados a la agraviada, tomando en consideración los documentos acreditados especialmente la certificación de la partida de nacimiento de la menor, que tiene como fin establecer la edad de la menor agraviada ya que por ser ese el extremo que la ley de la materia refiere,debe castigarse al sindicado por su condición de su edad, al ser menor de catorce años de edad la víctima, para que encuadren los verbos rectores contenidos en el artículo 173 del Código Penal y subsumir el procesado su actuar en el delito de violación, no así por las circunstancias especiales de agravación, razón por la que se considera que el fallo impugnado no está debidamente motivado y fundamentado en cuanto a la inaplicabilidad de las circunstancias agravantes o de agravación que se requieren, como lo señala el apelante, se vulneraría el principio de “non bis in ídem”, ya que se debe velar por no castigar un mismo hecho o comportamiento humano en dos ocasiones o dos veces, es decir, la misma conducta humana concretamente.En ese sentido se toman en consideración los argumentos señalados igualmente por la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, en la sentencia de fecha seis de enero de dos mil catorce, dentro de la Casación cero mil cuatro – dos mil trece – cero cero ochocientos dieciséis, en el cual consideró: “El tipo penal de violación contiene como elemento de la acción iniciada por el sujeto activo, el empleo de violencia física o psicológica, o bien, si este elemento no concurre, se debe atender como elemento normativo a la edad de la víctima, pues siendo menor de catorce años, la violencia se presume, presunción de derecho, que no admite prueba en contrario (sic)”. (...)»(SIC) (La negrilla no aparece en el texto original, es propio de esta Cámara).

Esta Cámara considera oportuno indicar que, en un correcto y debido estudio integral de la sentencia emitida por la jueza del tribunal de primer grado, se advierte que en el apartado de la calificación jurídica del delito, ella configuró el delito de violación contenido en el segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal, el cual establece que:«(...) Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica. (...)»; esto basado en que el procesado sostuvo relaciones sexuales vía vaginal con la víctima, pese a que el mismo sabía la minoría de edad de la ofendida, lo cual se comprueba cuando razona lo siguiente: La juzgadora sobre la calificación jurídica de la conducta del procesado, razonó de la siguiente manera:«(…)En el presente caso al ser la agraviadauna adolescente protegida por la legislación G. en su indemnidad sexual y declarando la misma quesostuvo relaciones sexuales vía vaginal con el hoy acusado pese a que el mismo sabía su minoría de edadademás que se estableció que el acusado es una persona mayor de edad y en pleno goce de sus de sus facultades mentales,por lo que esta acción encuadra dentro del segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal y como consecuencia debe ser sancionado por dicha conducta comprobada. (…)»(SIC) (La negrilla no aparece en el texto original, es propio de esta Cámara).

En cuarto lugar, esta Cámara estima necesario acotar que la edad de la víctima cuando se toma como un elemento configurativo del delito de violación, no es viable que pueda ser utilizada como una circunstancia especial de agravación para el delito de violación, tal como se encuentra regulado en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, ni tampoco puede ser utilizado como un elemento accidental del delito (circunstancia que modifica la responsabilidad penal), por cuanto que esto vulnera el artículo 29 del citado código, porque la edad de la víctima le permitió a la juzgadora de primer grado tipificar la conducta acreditada del procesado en el tipo penal de violación cometido en dos oportunidades en contra de la víctima, este último artículo citado, establece que:«(...)Exclusión de agravantes.No se apreciarán como circunstancias agravantes, las que por si mismas constituyen un delito especialmente previsto por la ley, ni las que ésta haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiera cometerse. (...)».

En quinto lugar, se adiciona a lo anterior que la Corte de Constitucionalidad comparte la postura de esta Cámara, en el sentido queno debe tomarse como circunstancia especial de agravación la edad de víctima, cuando la edad determinó la configuración del delito de violación, ya que según el Tribunal Constitucional,esto sería contrario a la ley y vulneraría el principio denon bis in ídem, dicha postura se encuentra en la sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil veintiuno, dentro del expediente número cuarenta guion dos mil veintiuno (40-2021), en la cual el tribunal constitucional razonó de la siguiente manera: «(...) Como cuestión inicial, en casos como el ahora analizado, esta Corte ha sostenido en relación a la aplicación de los artículos 173 y 195 Quinquies del Código Penal, que una interpretación armónica de ambos preceptos normativos permite establecer dos supuestos:a)el primero, que viabiliza la aplicación de la circunstancia especial de agravación regulada en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, cuando del estudio de las actuaciones y concretamente del hecho acreditado por el sentenciador, se establezca que la violación contra una niña ha sido cometida con violencia, sea esta física o psicológica. Así, se aplica el artículo 173 del Código Penal por la acción delictiva violenta y el 195 Quinquies por la edad de la víctima, sin incurrir así, en la doble imposición de sanción penal.b)el segundo, que viabiliza la inaplicación de la circunstancia especial de agravación regulada en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, cuando quede debidamente acreditado que el acceso carnal regulado en el artículo 173 de ese cuerpo normativo se efectuó sin violencia; es decir, con anuencia de la niña víctima. Así, no debe aplicarse la circunstancia especial de agravación, por razón de que el parámetro de la edad regulado en el artículo 195 Quinquies del Código Penal ya quedó previsto en el artículo 173 de ese cuerpo normativo [El aludido criterio contenido, entre otras, en las sentencias de catorce de marzo de dos mil diecinueve, veintisiete de noviembre de dos mil veinte y cuatro de febrero de dos mil veintiuno, dictadas dentro de los expedientes, 1632-2018, 1283-2020 y acumulados 2441-2020 y 2582-2020]. (...)» (SIC).

A la vista de los argumentos vertidos y apoyo constitucional expuesto, resulta improsperable el motivo de fondo invocado para el caso de procedencia y norma citada como conculcada, por lo que así deberá declararse.

LEYES APLICABLES

Artículos: 1o, 4o, 5, 12, 14, 17, 25, 44, 46, 203, 204 y 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 4, 7, 10, 13, 26, 27, 29, 35, 36, 51, 62, 65, 66 173 y 195 Quinquies del Código Penal; 1, 2, 3, 11, 11 Bis, 43 numeral 8, 50, 160, 169, 385, 388, 398, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal; 74, 75, 76, 77, 79, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial.

POR TANTO

La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal,con base en lo considerado y leyes citadas, al resolverDECLARA: IMPROCEDENTEel recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal de Delitos de F. y Otras Formas de Violencia contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de Guatemala, del veintiuno de octubre de dos mil veinte.NOTIFÍQUESEy con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

J.F.B., Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; D.M.D.S., Magistrada Vocal Cuarta; J.A.P.B., Magistrado Vocal Décimo Primero;M.D.B., Magistrado Vocal Décimo Tercero. D.L.N.F., Secretaria de de la Corte Suprema de Justicia.