Sentencia nº 2022-2018 de Corte Suprema de Justicia - Supreme Court de 9 de Septiembre de 2019
| Ponente | Violación con circunstancias especiales de agravación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Supreme Court |
09/09/2019 – PENAL
2022-2018
DOCTRINA
El recurso de casación por motivo de fondo, fundado en la vulneración del principio de congruencia, no es procedente, cuando la S. de Apelaciones avala la calificación jurídica y la pena impuesta al procesado por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación, si dicha ratificación tiene sustento en los hechos acreditados por el tribunal de sentencia, lo que además es una facultad que el artículo 388 del Código Procesal Penal le concede al sentenciante, quien podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la acusación o de la del auto de apertura del juicio, o imponer penas mayores o menores que las pedidas por el Ministerio Público.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
I)Se integra con los magistrados suscritos.II)Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado E.D.H.G., contra el fallo de la S. Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos, dictado el veinticuatro de abril de dos mil dieciocho, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación. El casacionista comparece con el auxilio del abogado M.A. de León Noriega, y el Ministerio Público lo hace a través de la agente fiscal E.E.M.P..
ANTECEDENTES
A. HECHOS ACREDITADOS. En la sentencia dictada el cuatro de agosto de dos mil diecisiete, el Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de F. y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de San Marcos, constituido en Juez Unipersonal de Sentencia, acreditó los siguientes hechos:“A) DIA, HORA Y LUGAR DEL HECHO ILÍCITO: El cuatro de febrero de dos mil diecisiete aproximadamente a las dieciocho horas, el niño (…) fue violado analmente por el acusado E.D.H.G. en aldea Plan de la Gloria del municipio de El Tumbador del departamento de San Marcos, en terreno del señor R.B., acreditándose este extremo con la declaración del niño agraviado, acta de inspección ocular, álbum fotográfico, croquis del lugar, y dictamen pericial médico legal.B) DEL MODO. El acusado E.D.H.G., cuando el niño (…) (sic) (…) regresaba de la casa de su tía R.B. lo jaló hacía el terreno del señor R.B., de aldea Plan de la Gloria, El Tumbador, San Marcos, estando allí le bajó el pantalón, su calzoncillo, se bajó el acusado el pantalón le introdujo su pene en el año (sic) del niño (…), este extremo se acreditó con el dictamen pericial de fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete y declaración del perito.C) DEL RESULTADO. Del hecho ilícito del cual fue víctima el niño (…)por parte del acusado E.D.H.G. provocaron en el área genital (ano), según el apartado cuatro punto tres del dictamen pericial (…), refiere que el niño (…)exhibía en el ano herida desencarnada de bordes inflamados sangrantes localizada en hora seis de la carátula de un reloj, que por sus características son recientes de cuarenta y ocho horas aproximadamente (...), medio de prueba que fue valorado positivamente”.
B. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. En la sentencia anteriormente identificada el Juez Unipersonal de Sentencia declaró:“I)Que Ely D.H.G., es autor responsable del delito de Violación con Circunstancias especiales de Agravación cometido en contra de la Indemnidad Sexual del niño (…).II)Ilícito por el cual se le impone la pena de ocho años de prisión por el delito de violación, sumado seis años por las circunstancias especiales de agravación, haciendo un total de catorce años de prisión con abono a la prisión efectivamente padecida desde el momento de su aprehensión. (…).”
Para fundamentar su decisión, en el apartado del fallo denominado“B DE LA EXISTENCIA DEL DELITO Y SU CALIFICACIÓN LEGAL”,el juzgador razonó que la plataforma fáctica del juicio le atribuyó responsabilidad penal al acusado por el delito de violación regulado en el artículo 173 del Código Penal, no obstante, en la aplicación de la pena por imperativo legal deben observarse las circunstancias especiales de agravación contenidas en el artículo 195 Quinquies del citado código, derivado del modo en que se dieron los hechos, pues el hecho delictivo fue consumado en contra de un niño de diez años de edad, según fue acreditado con el certificado de nacimiento del agraviado; además, el delito se ejerció con violencia física aprovechando la vulnerabilidad del menor y la relación de confianza, debido a que la víctima y el procesado se conocían porque viven en la misma aldea. El sentenciador agregó que también se violentó la indemnidad sexual de la víctima y el derecho que le asiste a gozar de una vida libre de violencia sexual, derivado que“el violador le faltó el respeto al niño, el cual consiste en la inviolabilidad de su integridad física, psíquica, moral y espiritual, así lo preceptúa el artículo 15 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, con el objetivo de coadyuvar al desarrollo de su personalidad, sin intervenciones traumáticas en su esfera íntima como lo realizó el acusado, hecho ilícito que le han (sic) dejado una afectación traumática en su psiquis y le han (sic) provocado una destrucción a su proyecto de vida como varón”.
C. RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. Contra la sentencia anteriormente descrita, el procesado E.D.H.G. planteó recurso de apelación especial por motivos de forma y de fondo.
C.1)En el motivo de forma denunció la inobservancia del artículo 389 numerales 2 y 3) y 394 numeral 6), ambos del Código Procesal Penal, relacionados con los artículos 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 388 del citado código. Indicó que el juzgador de sentencia acreditó hechos y circunstancias que no estaban contenidos en la acusación, en el auto de apertura a juicio, o en su caso, en la ampliación de la acusación, ello porque se abrió a juicio por el delito de violación, sin que el Ministerio Público manifestara su inconformidad al respecto, ampliara la acusación o solicitara modificar la calificación jurídica, pese a lo cual, el juzgador al dictar sentencia lo condenó por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación, lo cual atenta contra su derecho de defensa, al haberlo sancionado por dicho delito y haberle impuesto la pena de catorce años de prisión inconmutables, lo que viola flagrantemente su derecho de defensa, toda vez que en el escrito de acusación no consta que el Ministerio Público incluyera circunstancias atenuantes ni agravantes que pudieran aplicarse.
C.2) En el motivo de fondo denunció la indebida aplicación de los artículos 173 y 195Quinquiesdel Código Penal. Indicó que el juzgador de sentencia de oficio incluyó circunstancias especiales de agravación y le impuso la pena de catorce años de prisión inconmutables. Agregó el apelante que si bien es cierto se presentó un certificado de nacimiento del menor agraviado donde consta su fecha de nacimiento, también lo es que se abrió a juicio y se le procesó únicamente por el delito de violación, sin que el Ministerio Público ampliara la acusación para incluir el delito de violación con circunstancias especiales de agravación, ni lo alegara en la audiencia de etapa intermedia; en consecuencia, al haberse realizado la modificación hasta en el momento de dictar sentencia, se violentó su derecho de defensa y se incumplió con el artículo 388 del Código Procesal Penal.
El apelante solicitó que se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto, se le condenara por el delito de violación simple y, en consecuencia, se le impusiera la pena de ocho años de prisión.
D. SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE APELACIONES. La S. Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos, en la sentencia dictada el veinticuatro de abril de dos mil dieciocho, resolvió no acoger el recurso de apelación especial planteado por el procesado, consecuentemente confirmó la sentencia dictada en primera instancia.
D.1)Para fundamentar su decisión respecto al motivo de forma, el órgano de alzada expresó: Que los hechos acreditados por el juez sentenciador son coherentes con la acusación formulada por el Ministerio Público, que únicamente se trata de un cambio de calificación jurídica al momento de dictar la sentencia de carácter condenatoria, lo cual está permitido por el mismo segundo párrafo del artículo 388 del Código Procesal Penal, ello en razón que la calificación jurídica que se realiza del hecho es de carácter provisional y que hasta el momento de dictar su fallo el tribunal sentenciador realiza la calificación jurídica definitiva del hecho, lo cual no vulnera el derecho defensa, toda vez que los hechos y las circunstancias que se tienen por acreditados en la sentencia impugnada coinciden con los hechos contenidos en la acusación y que la subsunción en la figura delictiva se deriva de los hechos acreditados por el tribunal de sentencia, además, la calificación puede ser distinta de la que provisionalmente le otorgan la acusación o el auto de apertura a juicio, razones por las que la S. no le dio la razón al apelante en cuanto al vicio denunciado.
D.2)Respecto al motivo de fondo, el órgano de alzada expresó:“esta S. ha sostenido en diversos fallos que es imperativo para el Juez de Sentencia aplicar el artículo 195 Quinquies al momento de imponer la pena cuando establezca que la víctima es menor de edad, en los rangos previstos en dicha norma, tal como lo hizo en el presente caso el sentenciador del Tribunal A Quo, siendo que de los hechos acreditados quedó probado que el niño víctima al momento del hecho tenía diez años de edad. La aplicación de dicha circunstancia especial de agravación no sanciona dos veces la misma conducta toda vez que de conformidad con el artículo 29 Ibid, el hecho que el recurrente se le haya procesado por el delito de violación y se haya abierto a juicio el procedimiento por el mismo delito, no significa que en sentencia el tribunal deba inobservar el artículo impugnado si de los hechos probados se determina que la víctima es menor de edad, y como se fundamentó en líneas anteriores, la calificación jurídica contenida en la acusación y en auto de apertura a juicio son provisionales y al momento de dictar sentencia se da al hecho la calificación jurídica definitiva, tomando en cuento los hechos que se han tenido por probados para realizar la actividad de subsunción de la norma adecuada, siendo esta el delito de Violación con circunstancias especiales de agravación. En el caso concreto el artículo 195 Quinquies de la ley sustantiva penal, sanciona la circunstancia especial de la edad, o sea que, en resumen, la violación sanciona el quebrantamiento de la libertad e indemnidad sexuales de niña (sic) víctima y la circunstancia especial de agravión sanciona la vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad al ser menor de catorce años de edad, como en el presente caso, circunstancia totalmente independiente una de la otra, y que en el caso concreto concurren todas en un mismo hecho atribuido al procesado y por el cual fue condenado, por lo que el artículo 195 Quinquies del Código Penal fue correctamente aplicado (…)”.
RECURSO DE CASACIÓN
Contra la sentencia anteriormente descrita, el procesado E.D.H.G. planteó recurso de casación por motivo de fondo de conformidad con el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal que contempla la procedencia del recurso“Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto”.Denunció la errónea aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal, relacionado con el artículo 173 del mismo cuerpo normativo.
Indicó el procesado que la S. al analizar el recurso de apelación especial estableció que fue correctamente aplicado el artículo 195Quinquiesdel Código Penal, lo que considera que no es cierto, pues si así fuera, lo habría declarado con lugar y consecuentemente hubiera modificado la pena impuesta en primera instancia y aplicado la que legalmente le correspondía, ello derivado de que fue acusado por el delito de violación y por este delito se abrió a juicio penal y se celebró el debate, sin que haya sido acusado por circunstancias especiales de agravación de la pena, por lo que durante el debate no tuvo la oportunidad de defenderse respecto a las circunstancias especiales de agravación, las que implicaron la elevación de la pena de prisión. Agregó el recurrente, que“Si bien es cierto que con la aplicación de las Circunstancias (sic) Especiales (sic) de Agravación, (sic) por la edad del agraviado, no se varían los hechos, considero que sí constituye la inclusión de una nueva circunstancia que puede aumentar la pena imponible, circunstancia que no fue mencionada en la Acusación, (sic) ni el Auto (sic) de Apertura (sic) a juicio, ni en Debate, (sic) por lo que, al no haberse hecho de mi conocimiento no se garantizaron los derechos que me otorgan los artículos 12 constitucional, relacionado con el Derecho de defensa (sic) y Debido Proceso, y 8.2.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que no es lo mismo defenderse de la Acusación (sic) en cuanto a la comisión de los hechos que defenderse respecto al quantum de la pena”.
El recurrente solicitó que se declare procedente el recuso de casación por motivo de fondo interpuesto, se case la sentencia impugnada y se le imponga la sanción únicamente por el delito de violación.
VISTA PÚBLICA
Para la realización de la vista fue pública se señaló la audiencia del veinte de agosto de dos mil diecinueve, a las doce horas. El procesado E.D.H.G., con el auxilio de defensor público M.H.S.Á. presentó sus alegatos de forma escrita en los cuales reiteró los mismos argumentos que fueron resumidos anteriormente. El Ministerio Público, a través de la agente fiscal E.E.M.P., también presentó sus alegatos en forma escrita y solicitó que al dictar sentencia se declare improcedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado.
CONSIDERANDO
I
El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las salas de apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación tiene como función armonizar los intereses descritos, partiendo por regla de los hechos acreditados circunscribiéndose a conocer los errores jurídicos contenidos en la resolución impugnada.
En el presente caso, y por tratarse de un motivo de fondo, el análisis debe versar sobre la correcta o incorrecta interpretación de la normas sustantivas aplicadas al caso concreto, y determinar si de la integralidad de los hechos acreditados por el juez sentenciador se desprende la concurrencia de alguno de los supuestos regulados en las normas sustantivas que se señalan como erróneamente aplicadas.
II
Al respecto es necesario indicar que en el caso de estudio, el juez sentenciador acreditó el hecho de la violación ejecutada por el procesado E.D.H.G., en contra de la indemnidad sexual del menor (…), el cual sucedió el cuatro de febrero de dos mil diecisiete aproximadamente a las dieciocho horas, en la aldea Plan de la Gloria, municipio de El Tumbador del departamento de San Marcos, cuando el menor regresaba de la casa de su tía R.B.; el procesado lo jaló hacía el terreno del señor R.B.,“estando allí le bajó el pantalón, su calzoncillo, se bajó el acusado el pantalón le introdujo su pene en el año (sic) del niño (…), (…)”.
Cámara Penal considera que para resolver el agravio planteado por el interponente es necesario analizar las figuras delictivas de violación y violación con circunstancias especiales de agravación, así como también el principio de congruencia.
El artículo 173 del Código Penal, establece:“Violación. Quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a sí misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años. Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica (…)”.Del análisis de la citada la norma se puede observar que se desprenden dos supuestos de comisión, el primero, consiste en tener acceso carnal con una persona mediante violencia física o psicológica; y, el segundo, que se regula como punible el acceso carnal con cualquiera persona menor de catorce años o con alguien con incapacidad volitiva o cognitiva, aun cuando no medie violencia física o psicológica.
Por otra parte, el artículo 195Quinquiesdel Código Penal regula supuestos de aumento delquantumde la pena a imponer de acuerdo a la edad de la víctima, en el siguiente sentido: “Circunstancias especiales de agravación. Las penas para los delitos contemplados en los artículo 173, 188, 189, 193, 194, 195, 195 BIS, 195 Ter, se aumentarán dos terceras partes si la víctima fuera menor de dieciocho y mayor de catorce años de edad; en tres cuartas partes si la víctima fuera persona menor de catorce años, y con el doble de la pena si la víctima fuera persona menor de diez años”.
Por último, el artículo 388 del Código Procesal establece: “Sentencia y acusación. La sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y en el auto de apertura del juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezca al acusado. En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la acusación o de la del auto de apertura del juicio, o imponer penas mayores o menores que la pedida por el Ministerio Público”. La referida norma debe ser interpretada en conjunto con el artículo 332 Bis del citado código, el cual establece en la parte conducente: “Acusación. Con la petición a apertura de juicio se formulará la acusación, que deberá contener: 2) La relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye y su calificación jurídica (...)”.
Respecto al principio de congruencia la Corte de Constitucionalidad actualmente sigue la línea jurisprudencial relativa a que:“La norma precitada[artículo 388 del Código Procesal Penal]alude al principio de congruencia entre acusación y sentencia, garantizando con ello los derechos de defensa y al debido proceso, al impedir la variación de los elementos fácticos que sustentaron el inicio del debate oral. No obstante lo anterior, es posible modificar la res iudicanda, pues la aparición de nuevos hechos que ameriten juzgamiento no debe quedar impune; sin embargo, debe garantizarse el derecho de defensa del procesado, el cual permanece inviolable, por lo que debe ser debidamente intimado sobre la variación fáctica, concediéndosele la oportunidad de ejercer una defensa efectiva ante la transformación del objeto del juicio. Como consecuencia de lo anterior, es evidente que la modificación de la plataforma fáctica podrá tener influencia decisiva en la calificación legal que se le atribuya al momento de dictarse el fallo pero, al respecto, es importante destacar que la variación de los hechos y el cambio de calificación jurídica no son equivalentes; esta última se encuentra dentro de la esfera de las facultades propias del órgano jurisprudencial, por lo que le corresponde con exclusividad, adecuar el hecho debidamente acreditado al tipo penal que corresponda, cuyo límite radica en el principio de congruencia señalado. (...) De esa cuenta, si en la acusación, además del supuesto fáctico esencial, se encuentran descritos en forma clara y pormenorizada otros hechos relevantes subordinados o de tipicidad derivada, el juez, conforme al principio iura novit curia, se encuentra facultado a tomarlos en cuenta para la fijación de la pena, lo que no constituye vulneración alguna al concurrir congruencia fáctica y jurídica en el fallo. Al respecto, esta Corte ha considerado que las atenuantes, agravantes y demás parámetros para la fijación de la pena que preceptúa el artículo 65 del Código Penal constituyen conceptos jurídicos que deben ser aplicados a los hechos que resulten probados por el tribunal de juicio, sin que tales circunstancias o parámetros sean, forzosamente, imputados de manera explícita por el Ministerio Público, pues podría resultar insuficiente que estos aparezcan como hecho en la acusación para que el juez o tribunal los aplique al momento de individualizar la pena, pero siempre que ese precedente sea congruente con el principio acusatorio y el derecho de defensa, lo que debe ser analizado adecuadamente, según las circunstancias de cada caso concreto.” Este criterio fue manifestado por la Corte de Constitucionalidad en los fallos dictados en los expedientes de amparo en única instancia números cinco mil novecientos sesenta y dos – dos mil trece (5962-2013), acumulados ochocientos cuarenta y ocho - dos mil quince y ochocientos cincuenta - dos mil quince (848-2015 y 850-2015) y mil ciento ochenta y cuatro – dos mil dieciséis (1184-2016) , de fechas tres de marzo de dos mil quince, diez de marzo y doce de octubre de dos mil dieciséis respectivamente.
III
Al realizar el estudio sobre las normas que regulan el contenido del delito de violación, las circunstancias especiales de agravación y el principio de congruencia, se encuentra que la S. de apelaciones al haber confirmado la pena impuesta en primera instancia al procesado no vulneró el derecho de defensa que le asiste a este, toda vez que de los hechos acreditados por el tribunal de sentencia consta que cuando sucedió el hecho la víctima tenía diez años de edad, circunstancia que fue acreditada con su certificado de nacimiento; derivado de ello y para aumentar la pena impuesta por el delito de violación regulado en el artículo 173 del Código Penal consideró que por imperativo legal se debían observar las circunstancias especiales de agravación contenidas en el artículo 195Quinquiesdel citado código, donde se contemplan las circunstancias especiales de agravación de las penas, para los delitos contemplados en los artículos 173, 188, 189, 193, 194, 195, 195 BIS, 195 Ter del citado código, las que se aumentan de la siguiente manera:“(…) dos terceras partes si la víctima fuera menor de dieciocho y mayor de catorce años de edad; en tres cuartas partes si la víctima fuera persona menor de catorce años, y con el doble de la pena si la víctima fuera persona menor de diez años”; aunado a lo anterior el delito se ejerció con violencia física y aprovechando el procesado la vulnerabilidad del menor y la relación de confianza, debido a que se conocían porque vivían en la misma aldea. El sentenciador indicó en su fallo que también fue violentada la indemnidad sexual de la víctima y el derecho que le asiste a gozar de una vida libre de violencia sexual, derivado que “el violador le faltó el respeto al niño, el cual consiste en la inviolabilidad de su integridad física, psíquica, moral y espiritual, (…), hecho ilícito que le han (sic) dejado una afectación traumática en su psiquis y le han (sic) provocado una destrucción a su proyecto de vida como varón”.
Es oportuno agregar que si bien la legislación penal sanciona como violación el acceso carnal en todos los casos en que la víctima sea menor de catorce años, esto es por la vulnerabilidad a la que se encuentra expuesta ya que por su corta edad no ha alcanzado la madurez mental y física que le permita discernir acerca de la magnitud de los hechos y presentar oposición ante su agresor, por lo cual, la especificación de la edad al momento que suceden los hechos es determinante para la tipificación del delito y la pena a imponer.
Aunado a ello, cabe agregar que en el caso de mérito no cabe la discusión acerca de la aplicación del principio de consunción, es decir, que los supuestos de agravación de la pena previstos en el artículo 195Quinquiesdel Código Penal estén o no aparentemente absorbidos por el segundo supuesto de comisión del delito de violación contenido en el artículo 173 de dicho cuerpo legal, análisis que se descarta, toda vez que, de las acreditaciones del juicio se desprende que la conducta del acusado claramente se registra en la primera modalidad de comisión de esta figura delictiva, toda vez que logró el acceso carnal valiéndose de violencia física ejercida sobre la víctima.
Al respecto de la aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal, la Corte de Constitucionalidad, en la sentencia de amparo en única instancia contenida en el expediente cuatro mil ochocientos setenta y ocho – dos mil dieciséis, de fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete, se ha pronunciado de la siguiente manera:“(…) el caso de análisis, ameritaba que la Corte Suprema de Justicia, no se circunscribiera solamente a la mera formalidad de verificación de los hechos taxativamente descritos como probados por el sentenciante, como parámetro de aplicación de la norma penal, sino que ampliará su análisis con criterios objetivos y determinara si, en el particular caso, lo solicitado por el ente investigador, pudiera significar un acto sorpresivo para el procesado y por ende violatorio de su derecho de defensao si, por el contrario, la edad de víctima constituye un elemento que ha sido previsto por el legislador, como un criterio de protección y tutela de los derechos de los menores en su condición de vulnerabilidad, sin que su aplicación signifique una variación de la plataforma fáctica.”(El subrayado no está contenido en el texto original).
Por otra parte, tal como se indicó dentro del numeral romano II de este apartado resolutivo, esta Cámara ha tomado como línea jurisprudencial que la aplicación de estas normas tiene por objeto agravar la pena a imponer, y se encuentran sujetas al principio de congruencia, de acuerdo al nuevo giro jurisprudencial de la Corte de Constitucionalidad, al cual se hizo referencia anteriormente.
Por lo considerado, Cámara Penal estima que no se vulneraron los derechos de defensa y del debido proceso que le asisten al recurrente, ello en virtud que tal como lo afirmó la S. en la sentencia recurrida, la aplicación de la circunstancia especial de agravación contenida en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, “(…) no sanciona dos veces la misma conducta toda vez que de conformidad con el artículo 29 Ibid, el hecho que el recurrente se le haya procesado por el delito de violación y se haya abierto a juicio el procedimiento por el mismo delito, no significa que en sentencia el tribunal deba inobservar el artículo impugnado si de los hechos probados se determina que la víctima es menor de edad, y como se fundamentó en líneas anteriores, la calificación jurídica contenida en la acusación y en auto de apertura a juicio son provisionales y al momento de dictar sentencia se da al hecho la calificación jurídica definitiva, tomando en cuento los hechos que se han tenido por probados para realizar la actividad de subsunción de la norma adecuada, siendo esta el delito de Violación con circunstancias especiales de agravación”.
Por lo considerado, el recurso de casación por motivo de fondo planteado por el procesado E.D.H.G. debe declararse improcedente.
LEYES APLICABLES
Los artículos citados y los siguientes: 2, 4, 5, 8,12, 17, 28, 29, 44, 175, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 10, 11, 13, 65, 66, 69, 71, 173, 195Quinquiesdel Código Penal. 1, 2, 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 8) 50, 70, 71, 160, 181,186, 437, 438, 439, 440, 442 y 446 del Código Procesal Penal, 5, 9, 16, 57, 58 literal a), 76, 77, 79 literal a), 141, 142 y 149 de la Ley del Organismo Judicial.
POR TANTO
LA CORTE SUPREMADE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver DECLARA: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado E.D.H.G., contra el fallo de la S. Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de San Marcos, dictada el veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.II)N. y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.
J.F.B., Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; N.O.M.M., Magistrado Vocal Segundo; D.M.D.S., Magistrada Vocal Cuarta; J.A.P.B., Magistrado Vocal Décimo Primero. D.L.N.F., Secretaria de de la Corte Suprema de Justicia.
