Sentencia nº 1072-2016 de Corte Suprema de Justicia - Supreme Court de 27 de Julio de 2018

• Ponente: Violación con agravación de la pena
• Fecha de Resolución: 27 de Julio de 2018
• Emisor: Supreme Court

27/07/2018 – PENAL

1072-2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL.Guatemala, veintisiete de julio de dos mil dieciocho.

I)Se dá cumplimiento a la sentencia de fecha seis de junio de dos mil dieciocho, dictada por la Corte de Constitucionalidad, dentro de laacción consitucional de amparo en única instancia número tres mil sesenta y cuatro – dos mil diecisiete (3064-2017), promovido por el Ministerio Público, a través de la agente fiscal, E.E.M.P., contra la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal.II)Se dicta sentencia en el recurso de casaciónpor motivo de fondo, interpuesto por elMinisterio Público, a través de la agente fiscal, E.E.M.P., contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, el treinta de junio de dos mil dieciséis, en el proceso seguido contra V.V.C., por el delito de violación con agravación de la pena.III)Conforme lo resuelto por la Corte de Constitucionalidad, en el presente caso, Cámara Penal únicamente se pronunciará respecto del reclamo relacionado con la violación del artículo 14 del Código Penal, ya que consta que en el presente caso tambien se denunció vulnerado el artículo 65 de la citada ley, el cual no fue objeto de amparo ni hubo pronunciamiento al respecto por parte del Tribunal Constitucional, por lo que lo considerado respecto de dicho reclamo, el mismo quedará incólume para mantener de esta manera la validez jurídica de lo resuelto.

I. ANTECEDENTES

A) DEL HECHO ACREDITADO.“El dieciocho de junio de dos mil trece a las dieciocho horas aproximadamente, en un terreno sembrado de repollos, ubicado en el caserío La Cruz Xetalbijoj, municipio de Cajolá, departamento de Quetzaltenango, contiguo a la casa de M.D.L., el acusado V.V.C. aprovechándose de la discapacidad de la señorita (…), quien no puede hablar y escucha muy poco, la agarró por la espalda, le tapó la boca, la tiró al suelo, le quitó el sweater y se lo puso en el cuello, queriéndola ahorcar, le quitó el corte, le levantó el güipil, le abrió las piernas con fuerza e intentó sostener relaciones sexuales violentas con la agraviada quien se opuso y con sus sonidos naturales gritó pidiendo ayuda, acto seguido se desmayó. En el instante en que la madre de la agraviada llegó a dicho lugar, vio al acusado parado a la par de su hija y éste se fue corriendo para su casa”.

B) FALLO DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA.“El Tribunal Segundo de Sentencia Penal del departamento de Quetzaltenango constituido en Juez Unipersonal, en resolución de fecha cuatro de junio de dos mil catorce, condenó al procesado por el delito deviolación en grado de tentativa, le impuso la pena mínima decinco años cuatro mesesde prisióninconmutablesy por reparación dignadiez mil quetzales. Consideró: quedó acreditado que no existió medio de prueba que demostrara el acceso carnal vía vaginal, anal o bucal del acusado con la víctima o que le introdujera algún objeto por las vías señaladas. No se agravó la pena porque la víctima no es adulta mayor, no padece de enfermedad, ni discapacidad física o mental. Aunado a lo anterior, la Organización Mundial de la Salud de las Naciones Unidas refiere que, existen tres tipos de discapacidad: física, mental y sensorial y el artículo 174 del Código Penal, solo refiere la discapacidad física y mental, por lo que de aplicar la discapacidad sensorial como parte de la discapacidad física o mental, se estaría aplicando analógicamente dicha discapacidad, lo cual prohíbe el artículo 7 del Código Penal. No se acreditaron circunstancias agravantes por lo que le impuso la pena mínima rebajada en una tercera parte por haberse ejecutado el delito en grado de tentativa”. Aunado a lo anterior, el tribunal le concedió valor probatorio al dictamen pericial rendido por la médico forensen, M.O.S.C., quien refirió en el mismo que, “los signos clínicos de traumatismo hallados son compatibles con agresión sexual violenta. En área extra genital, presentaba equimosis rojo violácea en brazo y antebrazo, excoriación dérmica, en rodilla izquierda, excoriación dérmica, y en pierna y maleolo derecho. En área genital presentaba signos clínicos asociados a trarumatismo genital reciente”.

C) DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL : “El Ministerio Público y el procesado impugnaron la sentencia relacionada por motivos de fondo. Para efectos de resolver la presente casación únicamente interesa mencionar que elMinisterio Públicodenunció: a) lainobservancia del artículo 174 numeral 2) del Código Penal,relacionado con los artículos 10, 13 y 173 del mismo cuerpo legal. Reclamó que al procesado se le condenó únicamente por el delito de violación y se le debió agravar la pena porque quedó acreditado que se aprovechó que la víctima padece de discapacidad física, ya que no tiene la habilidad de expresarse oralmente; b) laerrónea aplicación del artículo 14 del Código Penal, relacionado con los artículos 173 y 174 del mismo cuerpo legal, porque los hechos acreditados por el tribunal sentenciador constituyen el delito de violación en grado de consumación y no en grado de tentativa como se condenó al procesado, ya que se demostró la violencia física, las lesiones genitales causadas a la víctima y que sí hubo penetración; c) lainterpretación indebida del artículo 65 del Código Penal, relacionado con los artículos 27 y 174 del citado código. Reclamó que, se le impuso al procesado la pena mínima y no se tomó en cuenta laintensidad del daño causado, porque se vulneró el bien jurídico personalísimo de la libertad e indemnidad sexual de la víctima, además del daño físico y psicológico que repercutió en su vida y se extendió a su familia. Asimismo, quedaron acreditadas las agravantes dealevosía, premeditaciónyensañamiento. Solicitó se condene al procesado por el delito de violación con agravación de la pena en grado de consumación y se le imponga la pena de dieciséis años con cinco meses de prisión inconmutables”.

D) DE LA SENTENCIA DE LA SALA DE APELACIONES: “La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en resolución del treinta de junio de dos mil dieciséis, acogió parcialmente el recurso de apelación planteado. En consecuencia, modificó la pena impuesta al procesado y le impuso la pena deseis años de prisión inconmutables. Consideró: a)inobservancia del artículo 174 numeral 2) del Código Penal. Si bien es cierto el a quo acreditó que el acusado “intentó tener acceso carnal aprovechándose de la discapacidad de la señorita (…) quien no puede hablar y escucha muy poco, la Organización Mundial de la Salud establece tres tipos de discapacidad física, mental y sensorial, pero el Código Penal en el artículo 174 numeral 2) menciona únicamente la discapacidad física y mental, y la discapacidad del habla es de tipo sensorial y de conformidad con el artículo 7 del Código Penal prohíbe crear tipos penales por analogía”, lo cual es conforme al principio de legalidad, puesto que no es contrario a la ley. En consecuencia, el encuadramiento de los hechos en la figura delictiva de violación en grado de tentativa, es un juicio lógico y coherente que tiene sustento en el material probatorio diligenciado en el debate y valorado positivamente, conclusión que el ad quem estima válida y apegada a derecho, porque fundamenta de forma clara y sencilla cómo se llegó a la certeza de que la acción realizada por el acusado es constitutiva de dicho tipo penal; b) lainterpretación errónea del artículo 14 del Código Penal. De la valoración de la prueba que realizó el a quo acreditó que no se consumó el acceso carnal, por el contrario se demostró que el acusado intentó tener relaciones sexuales violentas con la agraviada. Al escuchar el audio de la audiencia del debate, específicamente en relación a la declaración de la doctora M.O.S.C. y las propias conclusiones del Ministerio Público, se estableció como lo plasmó el juzgador en la sentencia venida en grado, que la perito no manifestó de forma clara que el acusado haya tenido acceso carnal vía vaginal, anal o bucal; motivo por el cual el delito de violación no fue consumado sino en grado de tentativa; c) erróneainterpretación del artículo 65 del Código Penal. En cuanto a las circunstancias agravantes el Ministerio Público requirió únicamente la premeditación, lo que claramente deja fuera de discusión laextensión e intensidad del daño causadoy las agravantes de alevosía y ensañamiento porque de aplicarlas al acusado en esta instancia del proceso sería vulnerarle su derecho de defensa. Concluyó en que, únicamente tomó en cuenta la agravante de premeditación que fue solicitada por el Ministerio Público, porque se desprende del propio hecho acreditado, por lo que tiene sustento su aplicación dentro de la pena a imponer”.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN

“El Ministerio Público planteó recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denunció: a) lafalta de aplicación del artículo 174 numeral 2)relacionado con los artículos 10, 13 y 173 todos del Código Penal. Su reclamo es que, al procesado se le condenó únicamente por el delito de violación y se le debió agravar la pena, porque quedó acreditado que se aprovechó de laincapacidadde la víctima, quién no puede hablar y escucha muy poco, para lograr lesionarle su derecho a la libertad e indemnidad sexual; b) lainterpretación errónea del artículo 14 del Código Penal,relacionado con los artículos 173 y 174 del mismo código. Su reclamo es que, los hechos acreditados constituyen el delito de violación en grado de consumación y no en grado de tentativa como se condenó al procesado, porque quedó demostrado con el material probatorio, específicamente con la pericia de la doctora M.O.S.C., que no solo existió una relación sexual que no deseaba la agraviada, sino que también sufrió lesiones en el área genital, consistentes en trauma genital reflejado en área de eritema marcado muy doloroso al tacto que se extendió a nivel de la pared interna de los labios menores y orquilla posterior de la vagina y laceración de bordes sangrientos a nivel de la región entre el meato uretral y el himen de cero punto cuatro centímetros; c) lainterpretación indebida del artículo 65 del Código Penal, relacionado con los artículos 27 y 174 del mismo cuerpo legal. Reclamó que, elad quemle impuso al sindicado la pena de seis años de prisión y no tomó en cuenta laextensión e intensidad del daño causadoy las agravantes dealevosíayensañamientoque quedaron acreditas. Solicita se imponga al procesado la pena de dieciséis años con cinco meses de prisión inconmutables”.

III. VISTA PUBLICA

“El veintiséis de enero de dos mil diecisiete, a las quince horas, fecha que fue señalada para la vista, comparecieron las partes a reemplazar su participación por escrito. El Ministerio Público reiteró su petición. El procesado solicitó la improcedencia del recurso de casación interpuesto por no contener los vicios denunciados”.

IV. PRIMERA SENTENCIA DE CASACIÓN

Cámara Penal, el veintiséis de enero de dos mil diecisiete,declaró improcedenteel recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por elMinisterio Público, a través de la agente fiscal E.E.M.P., contra la sentencia de feha treinta de junio de dos mil dieciséis, dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, dejando incólume la sentencia dela quo, que condenó al procesado V.V.C., como autor del delito de violación cometido en grado de tentativa.Indicó que, “Cámara Penal ha establecido como criterio jurisprudencial que, el referente fáctico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos acreditados por el tribunal de sentencia. La función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada.

El reclamo del Ministerio Público es que, la plataforma fáctica que el a quo tuvo por probada es constitutiva del delito de violación en grado de consumación y no en grado de tentativa como se le condenó; que también debió haberse agravado la pena porque la víctima es especialmente vulnerable por estar en situación de discapacidad física porque no puede hablar y escucha muy poco. Asimismo, fueron acreditadas la extensión e intensidad del daño causado, las agravantes de alevosía y ensañamiento, sin embargo no se consideraron para ponderar la pena.

El artículo 173 del Código Penal establece que comete el delito de violación: “Quien con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a sí misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años (…)”. Aunado a lo anterior, el artículo 13 del Código Penal señala que el delito es consumado, cuando concurren todos los elementos de su tipificación. Al respecto, también el artículo 14 del Código Penal, en su parte conducente establece que haytentativacuando se comienza la ejecución de un delito y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente.

La tentativa, como grado de ejecución del delito, constituye un supuesto de ampliación de la tipicidad, por el cual, se puede llegar a la punición de conductas ilícitas que no llegan a consumarse; dentro de las doctrinas que fundamentan dicha punición, se encuentra la de la teoría objetiva, que sostiene que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico tutelado, lo cual se da necesariamente al comenzar a ejecutar los actos idóneos y típicos, que no llegan a consumarse por causas independientes a la voluntad del agente, siendo esta teoría la que acoge nuestro ordenamiento penal sustantivo, en el artículo 14 citado.

Para al autor C.F.B., “tentativaes el comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor. Si bien hay grados de consumación de los delitos, el delito conserva su naturaleza. El grado detentativamodifica la responsabilidad del hecho delictivo, pero en nada modifica su esencia, ya que si bien el hecho no llega a consumarse, la exteriorización de la conducta sí ocurre.”. (F.B., C.. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, E.A.P., Buenos Aires, 1966, página 355).

De esa cuenta, para efectos de una mejor comprensión se verificará primero el reclamo de la correcta aplicación de la ley sustantiva, en torno a determinar el grado consumativo del ilícito penal.

En el caso en concreto, el sentenciante acreditó que, el día, hora, lugar y modo de los hechos, el procesado aprovechándose de la discapacidad de la víctima, quien no puede hablar y escucha muy poco, la agarró por la espalda, le tapó la boca, la tiró al suelo, le quitó el sweater y se lo puso en el cuello queriéndola ahorcar, le quitó el corte, le levantó el güipil, le abrió las piernas con fuerza e intentó sostener relaciones sexuales violentas con la agraviada quien se opuso y con sus sonidos naturales gritó pidiendo ayuda y se desmayó. En el instante en que la madre de la agraviada llegó a dicho lugar, vio al acusado parado a la par de su hija y éste se fue corriendo para su casa.

De los hechos acreditados se establece que, el procesado obró con la intención dolosa de tener acceso carnal con la agraviada pero en grado de tentativa, tal como lo refirió el sentenciante y confirmó la Sala, porque según su criterio, inició la ejecución de los actos idóneos para su consumación y éste no se perfeccionó por causas ajenas a su voluntad –ser sorprendido por la madre de la víctima-, situación que encaja en lo que la doctrina denomina tentativa inacabada, en la que el sujeto no consigue el resultado típico querido, por la interrupción de la realización de los actos ejecutivos correspondientes para lograr el efecto esperado –tener acceso carnal no consentido por la agraviada-, lo que equivale a la no consumación del delito, lo cual es un hecho que no es posible desvirtuar mediante un motivo de fondo, pues conforme al artículo 430 del Código Procesal Penal, tanto el ad quem como el tribunal de casación, tienen imposibilidad de acreditar o desacreditar cuestiones fácticas, lo cual es únicamente viable por revisión de la fundamentación de la sentencia del a quo, pues la alzada no constituye nuevo juicio.

Por lo considerado, esta Cámara encuentra apegado a derecho la subsunción de los hechos acreditados en el delito de violación en grado de tentativa, por lo que no se evidencia que el fallo recurrido haya causado las violaciones denunciadas por la entidad casacionista, en consecuencia, deviene declarar improcedente el agravio denunciado.

Por otra parte, en cuanto a laagravación de la penasolicitada por el ente fiscal, se determina que la misma no es procedente, puesto que al estudiar los presupuestos que requiere el tipo penal de violación con agravación de la pena, es necesario previamente, la remisión de dicho estudio al tipo penal básico del delito de violación, regulado en el artículo 173 citado que establece que, comete el delito de violación “Quien con violencia física opsicológica, tenga acceso carnal (…)”. Asimismo, el numeral 4º del artículo I de las disposiciones generales del Código Penal establece que, “se entenderá por violencia psicológica también cuando concurriere (…)privación de razón o de sentido, ya sea que el sujeto activo provoque la situación o la aproveche (…)”. El Diccionario de la Real Academia Española define “sentido: como la capacidad de percibir estímulos externos o internos mediante determinados órganos. Los sentidos corporales clásicos son: vista, oído, olfato, gusto y tacto. Tiene afectado el sentido del equilibrio.

En el presente caso, de los hechos acreditados y probados por el tribunal sentenciador, se desprende que el procesado se aprovechó de la discapacidad de la víctima, quién no puede hablar y escucha muy poco (violencia psicológica), utilizó violencia (física) para intentar sostener relaciones sexuales con la víctima en contra de su voluntad, que son elementos básicos del delito de violación en grado de tentativa. Es decir, la violencia psicológica constituye un elemento esencial del tipo de violación, de la cual se valió el procesado para cometer el delito de violación en grado de tentativa, por lo que ya fue aplicada por el tribunal de sentencia para subsumir los hechos en el delito de violación. Como consecuencia, se advierte que no existe la violación legal denunciada.

Por último, en cuanto al reclamo de lafijación de la pena, porque fue acreditada la extensión e intensidad del daño causado, las agravantes de alevosía y ensañamiento, sin embargo el tribunal de alzada no las consideró.

Cámara Penal es del criterio que, la acusación no versa sobre tipos delictivos, ni sobre conceptos jurídicos, sino sobre hechos. Por ese motivo, lo que ha de fundamentarse es, si de los hechos acreditados, que deben guardar correlación con los acusados, se desprende la concurrencia de aquellas circunstancias.

En cuanto a laextensión e intensidad del daño causado, el casacionista consideró que debió tomarse en cuenta porque “vulneró el bien jurídico personalísimo de la libertad e indemnidad sexual de la víctima, lo que le causó además del daño físico, perjuicio psicológico que repercutió en su vida y se extendió a su familia”; se establece que en realidad lo que hace es señalar el daño social que produce este tipo de delitos, pero ello está incorporado en el propio tipo penal, y por lo mismo no puede servir para elevar la pena de conformidad con el artículo 29 del Código Penal –principio de prohibición a la doble valoración-. Cabe mencionar que, la extensión e intensidad del daño causado es un parámetro de ser susceptible de aplicar si, como consecuencia del delito, se produjeran secuelas de afectación mayor, tales como la naturaleza física, psicológica, económica, social o estrictamente familiar, según el tipo delictivo, siempre que haya sido acreditado. En el presente caso, se determina que no existe dato, ni hecho o circunstancia que permita razonar que se trató de un daño extenso o intenso, que permita la graduación de la pena con ese fundamento.

Por otro lado, respecto al reclamo sobre las agravantes de alevosía y ensañamiento, la entidad casacionista únicamente señaló que concurrieron, pero no argumentó por qué considera que quedaron acreditadas. Sin embargo, es oportuno advertir que el artículo 27 numeral 1 del Código Penal, prevé como agravante ejecutar el hecho conalevosía, cuando se comete el delito empleando medios, modos o formas, que tiendan directa o especialmente a asegurar su ejecución, riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido; o cuando éste, por sus condiciones personales o por circunstancias en que se encuentre, no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse”. Es decir, conforme al primer supuesto la alevosía supone que el sujeto elija o utilice ciertos procedimientos (medios, modos o formas) que, a la vez aseguren la ejecución del delito, previendo los riesgos de una posible defensa del ofendido. Conforme al segundo supuesto, no es preciso que escoja y haga uso de esos medios para la consecución de aquellos fines sino que basta con que, advirtiendo la indefensión de la víctima, aproveche voluntariamente esa circunstancia para la consumación del hecho. De manera que, conforme al texto de la ley, el hecho que “el procesado se aprovechó que la víctima no puede hablar, escucha muy poco y utilizó la violencia para intentar sostener relaciones sexuales con la víctima”, no puede tomarse en cuenta para elevar la pena, porque forman parte del tipo penal aplicado, ya que es un hecho inherente al uso de la violencia como un elemento esencial del delito de violación. Es decir, lleva implícito el elemento de utilizar violencia (física y psicológica) para asegurar su ejecución, por lo que este hecho probado no puede ser utilizado para acreditar la concurrencia de la agravante referida, que modifican la responsabilidad penal del condenado.

Asimismo, elensañamientosegún el numeral 7 del artículo 27 citado, consiste en “aumentar, deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios para su realización o emplear medios que añadan la ignominia a la acción delictual”. Es decir, ésta circunstancia agravante no solo incide en una mayor gravedad de lo injusto sino también de la culpabilidad. Aumenta el injusto penal del hecho porque la lesiva conducta va más allá de la propia del delito, lo cual hace más grave el desvalor de la acción. Aumenta la posibilidad porque supone una especial disposición de ánimo: la crueldad, la perversidad o la brutalidad, lo cual determina que la reprochabilidad, o sea la exigibilidad de una conducta distinta, sea más elevada. (J.D.R./E.G.i.C.. Manual de Derecho Penal Guatemalteco, parte general. Guatemala, 2001. Páginas 513 y 314). En el presente caso, de los hechos acreditados se desprende que el procesado “utilizó la violencia para intentar sostener relaciones sexuales con la víctima” tal afirmación como ya se anotó, se fundamenta en que el tipo penal deviolaciónque lleva implícito el elemento de utilizar violencia para asegurar su ejecución, por lo que no se constituye dicha agravante.

Aunado a lo anterior, del estudio de los razonamientos del ad quem se establece que a su criterio, tuvo en cuenta para la fijación de la pena la agravante depremeditacióncuyo acierto o desacierto no será examinada por no ser parte del reclamo hecho en casación.

Como consecuencia, el recurso de casación objeto de estudio deviene improcedente, por lo que así debe declararse en la parte resolutiva del presente fallo”.

V. SENTENCIA DE AMPARO OTORGADO POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

La corte de Constitucionalidad, en sentencia del seis de junio de dos mil dieciocho, otorgó amparo al Ministerio Público y ordenó a esta Cámara, dictar nueva sentencia congruente con lo considerado.Para el efecto refirió: “Esta Corte considera que los razonamientos emitidos en cuanto a la no consumación del delito y la calificación realizada de tentativa, denotan una interpretación incorrecta de lo regulado en el artículo 14 del Código Penal, relacionado con los artículos 173 y 174 del mismo cuerpo legal, por cuanto los hechos acreditados sí se subsumen o constituyen el delito de Violación en grado de consumación y no en grado de tentativa por el cual se le condenó al procesado, porque consta que el peritaje de la D.M.O.S.C., concluyó en la existencia de una relación sexual no deseada por la víctima que sufrió lesiones, laceraciones y hubo penetración pero que no culminó el proceso de eyaculación por parte del agresor, debido a la presencia de la madre de la víctima en el lugar de los hechos, razón por la cual no se encontró espermatozoides o líquido seminal en la vagina de la agraviada, constando además en la sentencia de primera instancia, a folio 50 anverso de las actuaciones que al mismo se le otorgó valor probatorio por parte del sentenciante. De ahí que dichas incongruencias hacen que el acto cuestionado sea una resolución arbitraria, contraria a derecho y carente de la debida fundamentación, por lo cual el acto que se cuestiona de agraviante se emitió en inobservancia de lo establecido en los artículos 203 constitucional y 3, 5 y 11 Bis del Código Procesal Penal.

CONSIDERANDO

-I-

Cámara Penal en reiterados fallos ha considerado que, cuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, el referente básico que tiene el juzgador para decidir, son los hechos que se han tenido por acreditados por el Tribunal de Setencia, congruentes con los hechos intimados. De tal suerte que, la función del órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si es correcta o no, la adecuación de tales hechos a la fijgura típica aplicada. Así mismo, de conformidad con lo regulado en el artículo 430 del Código Procesal Penal, este tribunal de casación no puede valorar prueba, pues esa es facultad soberana del sentenciante de conformidad con el princpio de inmediación.

Conforme el principio de intangibilidad de la prueba, el Tribunal de Casación, encuentra impedimento legal de realizar un nuevo examen crítico de la prueba aportada al juicio, y que fue consecuencia de la sentencia dictada en primer grado. En congruencia con lo anterior, la doctrina refiere:‘‘por la vía del recurso de casación no se puede provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia. Queda excluido de él todo lo que se refiera a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos...(FERNANDO DE LA RÚA. Página 148)

De esa cuenta, conforme la ley adjetiva penal, los hechos los establece el juez de primer grado, con base en la prueba producida en el juicio, y ese extremo encuentra fundamento al tenor del artículo 386 del Código Procesal Penal.

-II-

En el presente caso, el reclamo estriba en determinar si conforme los hechos acreditados, la conducta del procesado fue en grado de consumación o en grado de tentativa, como fue calificado por el tribunald de sentencia.

Ese extremo obliga a Cámara Penal, a desdender al fallo de primer grado y revisar los hechos acreditados, pues como se indicó, al conocer un motivo de fondo, esa es la base para resolver el reclamo en cuestión, y además, que por ser un agravioin iudicando, le está permitido al tribunal de casación, realizar el estudio de los mismos. En ese sentido, se advierte que conforme la ley sustantiva penal, un hecho se considera consumado cuando, concurren todos los elementos de su tipificación, y por el contrario, la conducta se considera tentada cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores, idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente, esos extremos encuentran asidero legal en lo regulado en los artículos 13 y 14 del Código Penal.

En el caso objeto de estudio, los hechos fijados por el sentenciante, consistieron en que, “el procesado aprovechándose de la discapacidad de la víctima, intentó sostener relaciones sexuales violentas con la agraviada quien se opuso y con sus sonidos naturales gritó pidiendo ayuda y se desmayó. En el instante en que la madre de la agraviada llegó a dicho lugar, vio al acusado parado a la par de su hija y éste se fue corriendo para su casa”.Esos hechos no demuestran el grado de consumación que regula la ley sustantiva penal, para exigirle al procesado responsabilidad penal por el delito de violación en grado consumado; pues dicho delito requiere para su consumación, el acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o la introducción de cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, lo que no sucedió en el caso de marras, pues como se advierte, el incoado intentó llevar a cabo aquella acción, la que no logró realizar porque la víctima al oponerse pidió ayuda e inmediatamente se presentó su progenitora al lugar de los hechos, lo que evitó consumar el hecho. En ese sentido, no puede considerarse el delito en grado de consumación, y si bien, al juicio se aportó como medio de prueba el informe médico legal, rendido por la perito M.O.S.C., el mismo probó que “no hubo penetración” por parte del agresor”, contrario a como lo refirió el honorable tribunal constitucional, quien indicó que ese medio de prueba probó aquel extremo. Lo anterior, se corrobora al revisar dicho informe médico legal, donde se advierte que la conclusión de dicha profesional en concreto fue que, “la víctima presentó signos clínicos asociados a traumatismo genital reciente y signos clínicos de trauma corporal reciente”; y fue con base en ese motivo que el sentenciante decidió meritar la misma en forma positiva de donde concluyó, que en el caso en concreto,no existió penetración. Al respecto, y para fundamentar más el tema en cuestión, resulta necesario indicar que la profesional referida fue clara en manifestar que, “en área extra genital, presentaba equimosis rojo violácea (…) en área genital presentaba signos clínicos asociados a traumatismo”, de donde el sentenciante estableció la inexistencia de “penetración”, lo que consta en el folio ciento veintidós de la pieza de primer grado. Además que ese informe dicho sentenciante lo concatenó con otros medios legales de prueba como lo fue el dictamen de la perita Química Bióloga, I.J.G.H., lo que le permitió fundamentar aún más, la inexistencia del acceso carnal por medio de la introducción de cualquier parte del cuerpo del agresor. Todo eso, con base en la facultad de valorar la prueba que le otorga la ley al sentenciante y, en ese sentido se reitera que esa facultad es exclusiva de dicha autoridad y por consiguiente, pretender que Cámara Penal, lleve a cabo esa labor jurídica, es contrario a la ley, por eso resuelve únicamente con base en la fijación que de los hechos hizo el juez de primer grado, y únicamente se limitó a referir el medio de prueba en cuestión.

Por lo anterior, se estima que el calificar los hechos en grado de tentativa, tuvo susto legal, y al haber confirmado dicha calificación jurídica la Sala, esta no violó derecho alguno que le asista a la entidad fiscal, por consiguiente, el recurso es improcedente y así debe resolverse en la parte resolutiva del presente fallo.

LEYES APLICABLES

Artículos: los citados y, 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 8º., 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República de Guatemala; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 147, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala.

POR TANTO

LA CORTE SUPREMADE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA:IMPROCEDENTEel recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por elMinisterio Público, contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil dieciséis, emitida por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango.NOTIFÍQUESE, y con certificación de lo resuelto devuélvase los antecedentes a su lugar de origen.

J.F.B.B., Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; D.M.D.S., Magistrada Vocal Cuarto; N.M.V.P., Magistrado Vocal Noveno; R.R.R.C., Magistrado Vocal Décimo. C.O.M.A. de S., Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.