Sentencia nº 1592-2014 de Corte Suprema de Justicia - Supreme Court de 28 de Junio de 2016

PresidenteConsulta a pueblos indígenas; Exploración minera; Explotación minera
Fecha de Resolución28 de Junio de 2016
EmisorSupreme Court

28/06/2016 - AMPARO

1592-2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL DE AMPARO:Guatemala, veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

I) Se integra esta Corte con los Magistrados suscritos. II) Se tiene a la vista para dictar sentencia el amparo solicitado por el CENTRO DE ACCION LEGAL-AMBIENTAL Y SOCIAL DE GUATEMALA (CALAS), por medio de su mandatario judicial, abogado P.R.M.F., contra el MINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS. El compareciente actuó bajo la dirección y procuración del abogado citado.

ANTECEDENTES

A) Fecha de interposición: veintiocho de agosto de dos mil catorce.

B) Acto reclamado:«el otorgamiento de la licencia de explotación minera para explotar oro y plata en los municipios de S.P.A. y San José del Golfo del departamento de Guatemala denominada “PROGRESO VII DERIVADA” Expediente número LEXT- cero cincuenta y cuatro – cero ocho (LEXT-054-08) otorgado a la entidad Exploraciones Mineras de Guatemala, Sociedad Anónima violentando el Derecho de Consulta de los Pueblos Indígenas de los Municipios de S.P.A. y San José del Golfo regulados en el numeral uno, literales a, b y c; ambos del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y T. dela Organización Internacionaldel Trabajo y el artículo 19 dela Declaraciónde las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas».

C) Fecha de notificación del acto reclamado: por la naturaleza del acto reclamado, no existe notificación.

D) Uso de recursos contra el acto impugnado: ninguno.

E) Violaciones que denuncia: a los derechos de participación, de consulta y otorgamiento de consentimiento libre previo e informado a los pueblos indígenas de los municipios de S.P.A. y San José del Golfo del departamento de Guatemala.

HECHOS QUE MOTIVAN EL AMPARO

A) De lo expuesto por la entidad postulante y del expediente administrativo se resume lo siguiente: a)con fecha veintidós de octubre de dos mil ocho la entidad Exploraciones Mineras de Guatemala, Sociedad Anónima, solicitó al Ministerio de Energía y Minas, el otorgamiento de la licencia de Explotación Minera, denominada Progreso VII Derivada, con el propósito de explotar oro y plata en una área localizada en los municipios de San Jose del Golfo y S.P.A. del departamento de Guatemala, por un plazo de veinticinco años; b) El veintisiete de noviembre de dos mil ocho la sección de catastro minero del departamento de derechos mineros de la dirección general de minería, a través del dictamen numero DIC-CIM- seiscientos nueve - cero ocho(DIC-CIM-609-08) manifestó que se analizó el área de solicitud de explotación derivada de la licencia Progreso VII Derivada, determinándose que si cumplía para un área disponible de veinte mil kilómetros cuadrados, según el plano y las coordenadas de ubicación utilizadas para el cálculo del área; c) a través del dictamen DIC.SM.DM - setenta y uno – dos mil nueve (DIC.SM.DM-71-2009) de fecha doce de marzo de dos mil nueve, la sección de supervisión minera del departamento de derechos mineros, manifestó que el producto minero que sería explotado se designa como “oro y plata” y se considera el nombre apropiado, estableciendo que el área presenta condiciones técnicas adecuadas para una explotación racional y no presenta peligro para la infraestructura, la vida humana y el medio ambiente; d) la unidad de asesoría jurídica del Ministerio de Energía y Minas, mediante dictamen número cuatrocientos once - VII- dos mil once (411-VII-2011) de fecha cuatro de julio de dos mil once emitió opinión favorable para el otorgamiento de la licencia de explotación denominada Progreso VII Derivada, la cual cuenta con el visto bueno de la sección de consultoría dela Procuraduría Generaldela Naciónde fecha siete de julio de dos mil once; e) el treinta de septiembre de dos mil once, el Ministerio de Energía y Minas, mediante resolución de fecha número tres mil trescientos noventa y cuatro (3394) emitióla Licenciade Explotación Minera a la entidad Exploraciones Mineras de Guatemala, Sociedad Anónima, denominándose Progreso VII Derivada, confiriéndole a la titular dentro del perímetro de la licencia, facultad exclusiva para explotar los productos mineros denominados oro y plata, dentro de un perímetro de diez kilómetros lineales por el plazo de veinticinco años;

El Centro de Acción Legal- Ambiental y Social de Guatemala plantea amparo contra el Ministerio de Energía y Minas, por considerar que se vulneraron los derechos de participación, de consulta y otorgamiento de consentimiento libre previo e informado de la población indígena ubicada en los municipios de S.P.A. y San José del Golfo, al no haber contado con la participación de dicha población, pues no se efectuó la consulta para su consentimiento previo, libre e informado de acuerdo con lo establecido por el Convenio 169 dela Organización Internacionaldel Trabajo sobre Pueblos Indígenas y tribales y otros instrumentos internacionales, al momento de otorgar la licencia de explotación minera denominada Progreso VII Derivada; f)Petición concreta: que se ordene al Ministro de Energía y Minas que previo a emitir nueva resolución administrativa de otorgamiento de licencia minera en los municipios desarrolle el proceso de consulta a la población indígena y T. dela Organización Internacionaldel Trabajo.

B) Caso de procedencia: no citó.

C) Leyes violadas: artículos 66 dela Constitución Políticadela Repúblicade Guatemala; 2 numeral 1 incisos a), b) y c), 6 del Convenio 169 dela Organización Internacionaldel Trabajo; 19 dela Declaraciónde las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.

TRÁMITE DEL AMPARO

A) A. provisional: se decretó mediante resolución de fecha once de noviembre de dos mil quince, emitida por esta Corte.

B) Terceros interesados: b.1) Exploraciones Mineras de Guatemala; y, b.2) Procuraduría General dela Nación.

C) Remisión de Informe circunstanciado: remitido por el Ministro de Energía y Minas, E.E.A.D., en el mismo manifestó que: c.1) el postulante del amparo tiene la obligación de señalar los elementos fácticos del mismo, entre los cuales se encuentran: el acto reclamado, la autoridad a quien se le imputa dicho actos, y el agravio que se causa con el mismo; dichos aspectos no concurren en la presente acción constitucional de amparo; c. 2) de conformidad con el artículo 20 dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad, de la lectura del memorial de interposición queda establecido que el acto reclamado se le notificó al postulante el veintitrés de noviembre de dos mil once y las municipalidades afectadas el diez de enero de dos mil doce, “… habiendo transcurrido más de dos años desde esa fecha, circunstancia que hace inviable la tramitación del presente amparo…”; c.3) por último manifestó que la presente garantía adolece de legitimación activa, dado el carácter personal del amparo, nadie puede representar una acción de esta naturaleza en nombre de otra persona, es decir que no existe “acción popular”, salvo lo regulado en el artículo 25 dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad, respecto al Procurador de los Derechos Humanos y del Ministerio Público, en conclusión, “… el Centro de Acción Legal Social y Ambiental de Guatemala, no puede arrogarse la facultad de interponer acciones constitucionales donde no tenga un interés personal y directo…”.

D) Prueba: se prescindió del período probatorio mediante resolución de fecha veinticinco de febrero de dos mil dieciséis; no obstante se admitieron como medios de prueba los siguientes: d.1) expediente administrativo número SEXT - cero cincuenta y cuatro - cero ocho (SEXT-054-08), del Ministerio de Energía y Minas; y, d.2) presunciones legales y humanas.

E) Vista Pública: se llevó a cabo el día dieciséis de mayo de dos mil dieciséis, quedando contenida en el dicto compacto número quince - dos mil dieciséis (15-2016).

ALEGACIONES DE LAS PARTES

A) El postulante, reiteró los argumentos vertidos en su escrito inicial de la presente acción constitucional de amparo.

B) El Ministerio de Energía y Minas, autoridad impugnada, por medio de su ministro, J.P.C.S., señaló que la presente garantía constitucional de amparo adolece de diversos presupuestos procesales, entre ellos: b.1) extemporaneidad, la cual vulnera el artículo 20 dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad; b.2)definitividad, puesto que no se agotó el procedimiento administrativo previo al planteamiento de esta acción constitucional; b.3) idoneidad del recurso, ya que los amparistas en ningún momento formularon oposición dentro del plazo que establece el artículo 46 dela Leyde Minería, por lo que hace evidente la notoria improcedencia del amparo; b.4) falta de legitimación activa, dado el carácter personal del amparo, nadie puede representar una acción de esta naturaleza en nombre de otra persona, es decir, “… NO EXISE ACCION (sic) POPULAR, salvo lo establecido en el artículo 25 dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad, respecto al Procurador de los Derechos Humanos y del Ministerio Público…”; b.5) falta de legitimación pasiva, de conformidad con lo regulado en el artículo 19 dela Declaraciónde las Naciones Unidas, que establece que corresponde al Estado celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas, y no corresponde al Ministerio de Energía y Minas realizar dichas consultas. Solicitó se declare sin lugar el amparo promovido.

C)La Procuraduría Generaldela Nación, tercera interesada, al evacuar la audiencia que le fuera conferida indicó que: la legitimación activa está condicionada al interés legítimo que tiene una persona para solicitar la protección constitucional, porque el acto que señala como agraviante vulnera la esfera de sus derechos o provoca menoscabo en su patrimonio, situación que no se evidencia en la presente acción de amparo. Por último indicó que, otro de los presupuestos de procedencia del amparo es la temporalidad, presupuesto que tampoco concurrió en ésta. “… la entidad amparista en la forma expuesta, no cumple con los presupuestos procesales de temporalidad, definitividad y legitimación activa, que constituyen requisitos formales y legales de obligado cumplimiento, que hacen inviable que ese Honorable Tribunal estudie y resuelva acerca del acto reclamado…”. Solicitó se deniegue el amparo promovido.

D) Exploraciones Mineras de Guatemala, Sociedad Anónima, tercera interesada, por medio de su gerente y representante legal, H.J.V.M., manifestó que la entidad postulante adolece de legitimación activa para accionar, de conformidad con el artículo 25 dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad; en virtud que, “… Para promover amparos en los que se pretenda hacer valer derechos como miembros de una colectividad o difusos, la ley únicamente legitima al Ministerio Público y al Procurador de los Derechos Humanos…”. Además indicó que de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 8 y 10 dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad, y 43 del Código Procesal Civil y M., la figura del gestor oficioso, solo puede ser ejercida por abogados colegiados activos, que hubieren manifestado que actúan en esa calidad; “… en el presente caso el abogado P.R.M.F., señaló que actúa en representación de la entidad Centro de Acción Legal-Ambiental y Social de Guatemala (CALAS), la cual, como se entiende, es una persona jurídica de naturaleza privada y que, a la sazón, defiendo (sic) intereses particulares de SUS ASOCIADOS, más no de terceras personas…”. Por último señaló que de conformidad conla Constitución Políticadela Repúblicade Guatemala y el artículo 17 del Código Municipal, la legitimación de los vecinos en resguardo de sus intereses, podría ser producto del otorgamiento de la licencia de explotación minera, correspondiendo con exclusividad al municipio y a este lo representa el alcalde municipal, quien es el facultado para accionar. Solicitó se declare improcedente la presente garantía constitucional.

E)El Ministerio Público, a través dela Fiscalíade Asuntos Constitucionales, A.s y Exhibición Personal, por medio de su agente fiscal, L. de M.V.C., argumentó que: al analizar los argumentos en que el accionante fundamentó su solicitud de amparo, de conformidad con el informe circunstanciado rendido por el Ministro de Energía y Minas y los documentos que se adjuntan al expediente de la presente acción de amparo, puede establecerse que no existe ningún documento en que conste que se haya dado participación propiamente a las comunidades indígenas de los municipios de San José del Golfo y de S.P.A., en el proyecto denominado “Progreso VII derivada”, expediente número LEXT - cero cincuenta y cuatro - cero ocho (LEXT-054-08), otorgado a la entidad Exploraciones Mineras de Guatemala, Sociedad Anónima, por lo que a la fecha continúa vulnerándose su derecho de consulta y el otorgamiento de consentimiento previo e informado respecto del referido proyecto, el cual puede afectar su forma de vida y su existencia. Solicitó se otorgue el amparo instado.

CONSIDERANDO

-I-

De la naturaleza del amparo: el amparo, con fundamento en el artículo 265 del texto constitucional y el segundo considerando dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad, se instituye como una garantía constitucional contra la arbitrariedad de un acto, disposición, resolución o ley de autoridad, con carácter de extraordinaria y subsidiaria, con el fin de proteger a las personas contra amenazas de violación a sus derechos o como un restaurador, en caso la infracción ya hubiese ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación de los derechos quela Constitucióny las leyes garantizan.

De la existencia del agravio: I.B., en su obra “El Juicio de A., (editorial P., México Distrito Federal, mil novecientos ochenta y tres, página 270), el agravio consiste en la causación de un daño, de un perjuicio o de una afectación cometida a la persona en su esfera jurídica; según este autor el agravio consta de varios elementos: a) material: consistente en el daño o perjuicio ocasionados por una autoridad, en ejercicio del poder público, que viola un derecho fundamental y que además es producido invadiendo las esferas de competencia constitucional o legal. b) Jurídico: forma, ocasión o manera en la cual la autoridad estatal causa el daño o el perjuicio, es decir mediante la violación de garantías individuales o por conducto de la extralimitación, o mejor dicho de la interferencia de competencias constitucionales o legales. c) Subjetivo: la persona determinada, bien sea física o moral sobre la que recae el agravio.

-II-

La postulante interpuso el amparo que ahora se resuelve, en el que argumentó que la autoridad impugnada le vulnero el derecho de Consulta de los Pueblos Indígenas, pues otorgóla Licenciade Explotación Minera para explotar oro y plata en los municipios de S.P.A. y San José del Golfo del departamento de Guatemala denominada “PROGRESO VII DERIVADA” expediente número LEXT –cero cincuenta y cuatro-cero ocho (LEXT-054-08)a la entidad Exploraciones Mineras de Guatemala, Sociedad Anónima, sin haber realizado la consulta previa con las comunidades indígenas de los municipios antes indicados.

-III-

De la naturaleza humanista dela Constitución Políticadela Repúblicade Guatemala:La Constitución Políticadela Repúblicade Guatemala, aprobada el treinta y uno de mayo de mil novecientos ochenta y cinco, constituye el pacto social normativo de todos los ciudadanos guatemaltecos concretado en el ejercicio legítimo de la soberanía nacional y a través del cual se organizó jurídica y políticamente el Estado de Guatemala, en dicho pacto se plasmaron las decisiones políticas fundamentales y se consagraron los principios y valores que deben inspirar al ordenamiento jurídico guatemalteco, en ese sentido se ha pronunciadola corte de Constitucionalidad en la sentencia del diecisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y seis, dictada dentro del expediente número 12-86; aunado a lo anterior, se determina que uno de los aspectos novedosos del texto constitucional es la amplitud de la regulación de los derechos humanos, lo que la convierte en humanista (J.M.G.L., Constituciones Iberoamericanas. Guatemala. UNAM, México, dos mil seis (2006, página sesenta)

Ahora bien en cuanto al neoconstitucionalismo, esta es una corriente de pensamiento que inspira la naturaleza humanista de nuestro texto constitucional, el cual sustituye la teoría iuspositivista tradicional, produce la constitucionalización del derecho y en cuanto a la interpretación constitucional presenta características propias y diferentes a la de ley, ya que posee un valor normativo en sí misma, lo anterior implica que se contrapone al positivismo metodológico y conceptual, ya que los principios constitucionales y los derechos fundamentales constituyen un puente entre derecho y moral, por lo que el amplio papel del juez debe llenar vacíos normativos conforme a los valores dela Constitución, generar la importancia de la ponderación de los derechos fundamentales y producir el reconocimiento de que el respeto a estos y a la dignidad humana son las bases en las que se fundamenta una ordenación justa de la comunidad política, garantizando de esa manera la exigencia de respeto incondicional al ser humano la cual se materializa en los derechos constitucionales, además se garantiza la protección de determinados ámbitos de la actuación humana y los bienes encaminados a asegurar la igualdad básica entre todos los ciudadanos. Aunado a lo anterior, conforme a la teoría analizada, las normas jurídicas pueden ser normas o principios, sosteniendo que los preceptos constitucionales encuadran en estos últimos, que al ser mandatos de optimización, permiten resolver sus conflictos conforme a la ponderación. Finalmente, dentro del neoconstitucionalismo los derechos fundamentales constituyen lo justo propiamente, es decir aquellos reconocidos y atribuidos a cada ciudadano mediante normas de rango constitucional; en ese sentido la dignidad es el título en que se funda dicho reconocimiento y atribución, en tal virtud las normas que los lesionen y se consideren que son injustas y no deben aplicarse, para ello el ordenamiento jurídico dispone de los mecanismos adecuados del control de constitucionalidad y de la garantía de protección de los derechos humanos frente a los derechos públicos para reaccionar válidamente.

De los Derechos de los Pueblos Indígenas consagrados porla Constitución Políticadela Repúblicade Guatemala; en relación a este apartado del catálogo de Derechos Humanos, esta Corte estima necesario citar lo siguiente: “Artículo 44. Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y garantías que otorgala Constituciónno excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.”, así también regula el “Artículo 46. Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.”, en relación a los pueblos indígenas, el artículo 66 dispone: Artículo 66. Protección a grupos étnicos. Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos; y por último se cita el “Artículo 67. Protección a las tierras y las cooperativas agrícolas indígenas. Las tierras de las cooperativas, comunidades indígenas o cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria, así como el patrimonio familiar y vivienda popular, gozarán de protección especial del Estado, de asistencia crediticia y de técnica preferencial, que garanticen su posesión y desarrollo, a fin de asegurar a todos los habitantes una mejor calidad de vida. Las comunidades indígenas y otras que tengan tierras que históricamente les pertenecen y que tradicionalmente han administrado en forma especial, mantendrán ese sistema”.

-IV-

De la interpretación constitucional: tiene por objeto averiguar el sentido del texto constitucional en su carácter de norma fundamental y suprema que resulta de la voluntad popular y que contiene los principios básicos de organización política y del ordenamiento que rige la sociedad (como norma fundamental y fundamentadora de la totalidad del ordenamiento jurídico, criterio sostenido porla corte de Constitucionalidad en sentencia dictada el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, dentro del expediente número 283-87). En cuanto a los métodos de interpretación:la Doctrinaha contemplado entre otros, los siguientes: el sistemático, el causal teleológico, el gramatical, el axiológico y el histórico; los cuales han sido empleados porla corte de Constitucionalidad; a) método teleológico o finalista: “fin”, “interpretación finalista” o “interpretación teleológica” se denomina a la técnica mediante la cual la aplicación de cualquier texto legal requiere una previa identificación del propósito o valor que la norma busca proteger. Es más: la aplicación formalista del texto debe ceder ante el propósito cuando, por alguna circunstancia, el texto parezca llevar a resultados contrarios a los que conduciría el fin normativo. Este propósito o valor, en general, no se refiere a la noción de “intención” del legislador (que es usualmente uno de los arbitrios de la interpretación que hemos llamado originalista), sino al propósito o valor “objetivo” y “contemporáneo”, esto es, al fin existente o presumible dentro de la ley o del sistema jurídico y que mejor respondan a las nociones contemporáneas de corrección moral y política que tenga la comunidad regulada. En algunas circunstancias, la investigación por la “intención” del legislador puede ser útil para descubrir el fin o propósito de la norma, pero el objetivo es identificar el valor protegido objetivamente por el sistema jurídico contemporáneo y no la voluntad histórica del legislador del pasado; b) método sistemático: las normas dela Constituciónno pueden ser interpretadas en forma aislada, sino en el conjunto en que se encuentran contenidas: como un solo cuerpo normativo. Los distintos elementos normativos están correlacionados entre sí, su interpretación contextual evita incurrir en supuestas contradicciones; con este método podemos entender que el significado de cada uno de sus preceptos debe determinarse en forma acorde con los restantes, de manera que ninguna disposición constitucional debe ser considerada aisladamente y que en los eventos de una posible antinomia entre dos de sus preceptos debe preferirse la conclusión que armonice y no la que genere una pugna entre el precepto objeto de la interpretación con otras, distintas del texto constitucional; c) método histórico, este permite la adecuación y adaptabilidad del sentido de las normas a los cambios sociales, en este contexto,la corte de Constitucionalidad en la sentencia del quince de enero de dos mil ocho dictada dentro del expediente número 2837-2006, hareflejado un ejemplo de éste método, en cuanto a adaptar el secreto de las comunicaciones a la regulación dela Ley Contrala Delincuencia Organizada; d) método axiológico: este método consiste en la aplicación de los valores supremos y de su respectiva ponderación en la eventualidad de entrar en colisión dos o más bienes tutelados jurídicamente. La interpretación constitucional, debe operarse por los tribunales constitucionales, cuando administran la justicia constitucional en cada caso concreto que conocen como consecuencia del impulso por acciones que habilitan la aplicación de las garantías constitucionales, en ese sentido la interpretación sistemática no debe armonizar únicamente los artículos que integran el pacto social, sino aquellos instrumentos normativos que la propia Constitución Política dela Repúblicade Guatemala, le otorga la calidad de normas constitucionales, dentro del denominado Bloque de Constitucionalidad.

D.B. de Constitucionalidad: con respecto a esta temáticala corte de Constitucionalidad mediante sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil doce dictada dentro del expediente número 1822-2011, estableció que por vía de los artículos 44 y 46 dela Constitución Políticadela Repúblicade Guatemala, se incorpora la figura del bloque de constitucionalidad como un conjunto de normas internacionales referidas a derechos inherentes a la persona, incluyendo todas aquéllas libertades y facultades que aunque no figuren en su texto formal, respondan directamente al concepto de dignidad de la persona, pues el derecho por ser dinámico, tienen reglas y principios que están evolucionando y cuya integración con esta figura permite su interpretación como derechos propios del ser humano. En ese sentidoel alcance del bloque de constitucionalidad es de carácter eminentemente procesal, es decir, que determina que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que componen aquél son también parámetro para ejercer el control constitucional del derecho interno. Así, a juicio dela corte de Constitucionalidad, el artículo 46 constitucional denota la inclusión de los tratados en el bloque de constitucionalidad, cuyo respeto se impone al resto del ordenamiento jurídico, exigiendo la adaptación de las normas de inferior categoría a los mandatos contenidos en aquellos instrumentos.

-V-

De la incorporación al Bloque de Constitucionalidad de los instrumentos internacionales que regulan los obligatoriedad de la consulta a los pueblos indígenas en materia de protección al medio ambiente en relación con las iniciativas de exploración y explotaciónmineras: con respecto a esta temática, resulta pertinente empezar por elaborar una semblanza de los instrumentos que contienen el asidero normativo vigente del derecho de consulta que asiste a las poblaciones indígenas sobre medidas estatales susceptibles de causarles afectación, en el caso de Guatemala: i)Convenio 169 dela Organización Internacionaldel Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes –ratificado por Guatemala en mil novecientos noventa y seis–, en cuyo artículo 6, numeral 1, está dispuesto: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente…” y en el numeral 2 del mismo artículo: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberá efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar aun acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas…”.Posteriormente, en el artículo 15, numeral 2, figura establecido, en lo que concierne puntualmente al supuesto de la explotación minera: “En caso que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados…”. Vale destacar que la propia Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones dela Organización Internacionaldel Trabajo ha enfatizado la importancia que revisten esos preceptos y el derecho inmerso en ellos dentro del conjunto total de dicho instrumento internacional, al afirmar que el espíritu de consulta y participación constituye la piedra angular del Convenio, en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo [observaciones individuales dirigidas a Dinamarca y Paraguay dentro del Informe general rendido en el seno de la nonagésimo primer reunión dela Conferencia Internacionaldel Trabajo, celebrada en dos mil tres]. En sintonía con esa idea, esta Corte ha señalado que tal convenio, considerado en su integridad, propicia la participación en la planificación, discusión y toma de decisiones de los problemas que le conciernen a un pueblo indígena y reafirma y afianza los principios democráticos sobre los que se asienta el Estado de Guatemala [Opinión consultiva de veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y cinco, dictada en el expediente ciento noventa y nueve – noventa y cinco (199-95)].ii)Convención Americana sobre Derechos Humanos –ratificada por Guatemala en mil novecientos setenta y ocho–, en cuyo artículo 21, numerales 1 y 2, se encuentra establecido: “Derecho ala Propiedad Privada.1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley…”, disposición que ha adquirido significación dentro del desarrollo normativo del derecho de consulta, a raíz de la interpretación quela Corte Interamericanade Derechos Humanos ha sostenido respecto a ella en sus pronunciamientos, incluso respecto a Estados que no son parte en el Convenio 169 dela Organización Internacionalde Trabajo; verbigracia, con ocasión del caso del P.S.v.S., afirmó que dentro de las garantías en contra de restricciones al derecho a la propiedad que denieguen la subsistencia deben entenderse incluidos el derecho a ser consultado y, en su caso, la obligación de obtener consentimiento [sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil siete, párrafos128 a133, literal E: El otorgamiento por parte del Estado de concesiones para la exploración y extracción de recursos naturales dentro y sobre el territorio saramaka].iii) Convención Internacional sobrela Eliminaciónde todas las Formas de Discriminación Racial –ratificada por Guatemala en mil novecientos ochenta y tres–, a la que en el ámbito dela Organizaciónde las Naciones Unidas (ONU) se le reconoce relevancia respecto al aludido derecho de consulta en atención a lo establecido enla Recomendación Generalnúmero veintitrés emitida por el Comité parala Eliminacióndela Discriminación Racialdela Organizaciónde las Naciones Unidas el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y siete, relativa a La situación de las poblaciones indígenas, en cuyo numeral cuatro se encuentra enunciado: “El Comité exhorta en particular a los Estados Partes a que: (…) d) Garanticen que los miembros de las poblaciones indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con su derechos e intereses sin su consentimiento informado…”.iv) Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas –aprobada porla Asamblea Generaldela Organizaciónde Naciones Unidas, con el voto favorable de Guatemala, el trece de septiembre de dos mil siete, en el marco del Segundo Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo–, en cuyo artículo 32,numerales 2 y 3, se estableció: “… 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. 3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual.”,directriz que refrenda y actualiza el pensamiento recogido en el Convenio 169 dela Organización Internacionaldel Trabajo, con el valor agregado de poner de relieve su universalidad y el involucramiento institucional de los Estados con la causa, así como de reconocerle un espacio propio dentro del Sistema Internacional de Derechos Humanos, en consonancia con las motivaciones que figuran al inicio de la referida Declaración: “La Asamblea General(…) Reconociendo también la urgente necesidad de respetar y promover los derechos de los pueblos indígenas afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con los Estados (…) asuntos de preocupación, interés, responsabilidad y carácter internacional (…) Alentando a los Estados a que respeten y cumplan eficazmente todas sus obligaciones para con los pueblos indígenas dimanantes de los instrumentos internacionales, en particular las relativas a los derechos humanos, en consulta y cooperación con los pueblos interesados (…) Estimando que la presente Declaración constituye un nuevo paso importante hacia el reconocimiento, la promoción y la protección de los derechos y las libertades de los pueblos indígenas y en el desarrollo de actividades pertinentes del, sistema de las Naciones Unidas en esta esfera…”.Como puede advertirse, el consentimiento o la ratificación de lo dispuesto en los documentos multilaterales antes enumerados supone para el Estado de Guatemala, en síntesis, el compromiso internacional de asumir una posición definida acerca del derecho de consulta de los pueblos indígenas, expresada en varios componentes: a) su reconocimiento normativo propiamente dicho y, por ende, su inserción al Bloque de Constitucionalidad como derecho fundamental, por virtud de lo establecido en los artículos44 y 46 dela Constitución Políticadela Repúblicade Guatemala; b) consecuentemente, la obligación de garantizar la efectividad del derecho en todos los casos en que sea atinente; y c) el deber de realizarlas modificaciones estructurales que se requieran en el aparato estatal –sobre todo en cuanto a la legislación aplicable – a fin de dar cumplimiento a esa obligación de acuerdo alas circunstancias propias del país.

Del carácter obligatorio de la consulta a los pueblos indígenas en materia de protección al medio ambiente en relación con las iniciativas de exploración y explotación mineras: Con base en la normativa constitucional antes citada y utilizando el método sistemático de interpretación, se concluye que la consulta a los pueblos indígenas en relación a iniciativas de exploración y explotación minera es obligatoria, situación que ha sido ratificada por la jurisprudencia dela Corte Interamericanasobre Derechos Humanos, en los siguientes casos: I) caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay: “… la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras (…) La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 dela OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar „la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.…” [Sentencia de diecisiete de junio de dos mil cinco, párrafos 131 y del 135 al 137, Consideraciones dela Corte]. II) Caso Pueblo Indígena K. de S. vs. Ecuador: “El Estado, al no consultar al Pueblo S. sobre la ejecución del proyecto que impactaría directamente en su territorio, incumplió sus obligaciones, conforme a los principios del derecho internacional y su propio derecho interno, de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que S. participara a través de sus propias instituciones y mecanismos y de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas de organización, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que incidían o podían incidir en su territorio, vida e identidad cultural y social, afectando sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad cultural. En consecuencia,la Corteconsidera que el Estado es responsable por la violación del derecho a la propiedad comunal del Pueblo S., reconocido en el artículo 21 dela Convención, en relación con el derecho a la identidad cultural, en los términos de los artículos 1.1 y 2 de aquel tratado.” {Sentencia del veintisiete de junio de dos mil doce, Párrafo 232, consideraciones dela Corte}. PRECEDENTES CONSTITUCIONALES: el criterio establecido porla Corte Interamericanasobre Derechos Humanos, ha sido sustentado porla corte de Constitucionalidad en los siguientes casos: I) Sentencia del veintiuno de diciembre de dos mil nueve dictada dentro del expediente número 3878-2007 y II) sentencia del cinco de diciembre de dos mil doce proferida dentro de los expedientes acumulados números 2432-2011 y 2481-2011.

-VI-

Características dela Consulta Obligatoria: Según la sentencia del veintiuno de diciembre de dos mil nueve dictada de la corte de Constitucionalidad dentro del expediente número 3878-2007, la consulta tendrá las siguientes características: a)la consulta debe realizarse con carácter previo; b)la consulta no se agota con la mera información; c)la consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes; d)la consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas, con respecto a la representatividad, ésta debe entenderse de forma flexible, pues dada la diversidad de los pueblos indígenas, el Convenio 169 dela Organización Internacionaldel Trabajo no impone un modelo de institución representativa; lo más importante es que éstas sean el fruto de un proceso interno propio de aquéllos. Además, debe observarse que los criterios de representatividad: i) dependen contextualmente del alcance de las medidas a serconsultadas; ii) deben atenerse a criterios sistemáticos y preestablecidos; iii) deben incluir distintas formas de organización indígena, siempre que, como ya se apuntó, respondan a procesos internos de estos pueblos; y iv) conforme a los principios de proporcionalidad y no discriminación, deben responder a una pluralidad de perspectivas identitarias, geográficas y de género; e)la consulta debe ser sistemática y transparente; f) el alcance de la consulta no tiene un carácter vinculantestricto sensu, pero sí tiene una connotación jurídica especial que se encarga de precisarla el inciso 2) del mismo artículo 6º del Convenio 169 dela Organización Internacionaldel Trabajo que establece: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.En conclusión, de la integración de lo anteriormente relacionado con las nocionesgenerales esbozadas al inicio del presente considerando, se sintetiza que el derecho de consulta de las poblaciones indígenas constituye un derecho fundamental de carácter colectivo y de prestación, cuyo reconocimiento surge como resultado de la conciencia internacional de la necesidad de establecer a favor de dichas poblaciones –debido a la marginación a la que históricamente han sido sometidas por factores ligados a su identidad cultural– una garantía de igualdad en cuanto a su aptitud real de pronunciarse e influir sobre aquellas disposiciones orientadas a repercutir en sus condiciones de vida, a fin de situarla en el mismo plano que la que corresponde a cualquier grupo de ciudadanos. Conlleva para el Estado la obligación de institucionalizar y aplicar procedimientos mediante los cuales, previo a la consumación de acciones gubernamentales que supongan afectación directa sobre esas poblaciones, se genere de buena fe, en forma sistemática y acorde a las características propias de cada nación, una dinámica de información, participación y diálogo con miembros de sus comunidades dotados de auténtica representatividad, dirigida a la consecución de acuerdos sobre las medidas que se proyecta realizar.

-VII-

Del cumplimiento de los presupuestos de procedencia: Esta Corte, como cuestión preliminar, estima pertinente dar respuesta a los argumentos sustentados por el Ministerio de Energía y Minas (autoridad impugnada),la Procuraduría Generaldela Nacióny la entidad Exploraciones Mineras de Guatemala, Sociedad Anónima (terceras interesadas), quienes al presentar sus alegatos cuestionaron el incumplimiento de los presupuestos de procedencia siguientes: temporalidad, definitividad y legitimación (activa y pasiva). Al hacer estos esenciales para viabilizar el conocimiento del fondo del amparo promovido, resulta indispensable emitir un pronunciamiento respecto a cada uno de esos presupuestos.

Temporalidad. La autoridad impugnada cuestiona que el amparo no fue promovido dentro del plazo establecido en la ley, con lo cual se inobservó el contenido del artículo 20 dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad, pues transcurrieron más de treinta días desde la fecha en la que el postulante tuvo conocimiento del acto contra el que reclama y la fecha en la que interpuso la acción constitucional.

Del análisis de las actuaciones esta Corte aprecia que la acción constitucional de amparo fue interpuesta por el postulante, el veintiocho de agosto de dos mil catorce, en contra del otorgamiento de la licencia de exploración minera requerida por la entidad Exploraciones Mineras de Guatemala, Sociedad Anónima, que fue aprobado por el Ministerio de Energía y Minas en resolución del treinta de septiembre de dos mil once.

No obstante lo anterior, si bien el amparista señala como acto agraviante el otorgamiento de la licencia de explotación minera, de la lectura de los agravios denunciados en el amparo, se aprecia que este se dirige a cuestionar la omisión de la autoridad impugnada en cuanto a celebrar la consulta previa a la que se refiere el artículo 6, inciso1 a), del Convenio 169 dela Organización Internacionaldel Trabajo sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes.

De esa cuenta, tratándose de una denuncia por omisión de la autoridad impugnada, no resulta aplicable el plazo previsto en el artículo 20 dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad, debido a que la inactividad de la autoridad cuestionada se mantiene respecto del derecho de consulta que se denuncia transgredido, ya que desde que se formuló la solicitud de la licencia respectiva hasta la presente fecha, no consta que se haya realizado consulta alguna, por lo que los efectos de esa falta de actuación persisten y constituyen una excepción al presupuesto de temporalidad.

En este sentido se ha pronunciadola corte de Constitucionalidad, entre otros fallos, en los expedientes cinco mil setecientos diez guion dos mil trece (5710-2013) y cuatrocientos once guion dos mil catorce (411-2014).

Definitividad. La autoridad impugnada yla Procuraduría Generaldela Naciónalegaron que el amparo fue promovido contra un acto no definitivo, pues, atendiendo a su naturaleza, debieron interponerse las acciones legales correspondientes para discutir su legalidad en sede administrativa.

El artículo 19 dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad determina: “Para pedir amparo, salvo casos establecidos en esta ley, deben previamente agotarse los recursos ordinarios, judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso”.

La definitividad, de conformidad con el artículo citado, implica para el postulante la carga de hacer uso de los recursos ordinarios que la propia legislación normativa del acto reclamado señala, previamente a acudir al amparo, presupuesto que no es exigible en los casos en los que el amparista no ha sido parte del procedimiento administrativo que antecedió a su emisión, ya que carecería de legitimación para promover los mecanismos de defensa regulados en la ley.

En el presente caso, el amparista no tuvo participación en el expediente número LEXT guion cero cincuenta y cuatro guion cero ocho (LEXT-054-08), en el que se aprobó la concesión de la licencia de explotación minera a favor de la entidad Exploraciones Mineras de Guatemala, Sociedad Anónima, lo cual se corrobora de las constancias procesales.

Además, lo que se denuncia es la omisión de la autoridad cuestionada en cuanto a celebrar la consulta previa a la que se refiere el Convenio 169 dela Organización Internacionaldel Trabajo sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes, lo que evidencia que por la naturaleza del acto reclamado no existen recursos ordinarios mediante los cuales pueda ventilarse adecuadamente tal situación, lo que confirma la improcedencia de los argumentos sustentados sobre este particular.

En este sentido se ha pronunciadola corte de Constitucionalidad dentro de los expedientes tres mil ochocientos setenta y ocho guion dos mil siete (3878-2007) y cinco mil setecientos diez guion dos mil trece (5710-2013).

Legitimación activa. Se cuestiona por parte de la autoridad impugnada y los terceros interesados, que el amparo procede únicamente cuando existe un interés personal legítimo, ya que la legislación nacional no contempla la procedencia de la acción popular, y en todo caso la protección de derechos ce una colectividad o difusos, compete únicamente al Ministerio Público y al Procurador de los Derechos Humanos.

La legitimación, como presupuesto de procedibilidad de una pretensión de amparo, al ser un elemento esencial, requiere de un examen individualizado, en el entendido que en cada caso en particular debe verificarse el cumplimiento de este, ya que si bien, por regla general se entiende que debe concurrir un agravio personal y directo, también lo es que bajo determinados supuestos, puede dispensarse de esos requisitos, en atención a la primacía de los derechos fundamentales que se denuncien como infringidos.

Por tal motivo, es pertinente acudir a la ponderación a efecto de determinar de forma prudente, cuando puede reconocerse a una persona individual o jurídica una legitimación excepcional para que pueda acudir en amparo, esto con la finalidad de resguardar un interés legítimo y que trascienda al individuo, que a su vez permita garantizar el efectivo goce de los derechos fundamentales reconocidos porla Constitucióny los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

La titularidad de los derechos que se han estimado tutelables en el ámbito de la justicia constitucional usualmente recae en una persona natural o en una persona jurídica. En este segundo supuesto –que es al que se refiere el artículo 21, incisos b y c, dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad– la interesada actúa, como en cualquier otra relación jurídica en la que se involucre, por medio de un representante legal. Consideración aparte merece la situación de que se denuncie la afectación de derechos o intereses denominados en la doctrina y en el Derecho comparado difusos, colectivos e individuales homogéneos.

La defensa de los intereses difusos corresponde al Procurador de los Derechos Humanos y al Ministerio Público, actuando en función de la defensa de los intereses que les han sido encomendados [artículo 25 ibídem].

En relación a los derechos colectivos puede afirmarse que estos se establecen, como explica M.d.P.H.M. (siguiendo a A. de Vita), “en función de la inclinación en su satisfacción de un grupo más o menos determinable de ciudadanos, percibido de manera unificada, por tener dicho grupo características y aspiraciones comunes (…) no supone una suma de intereses individuales, sino una calidad de los mismos que le proporciona una fuerza cohesiva superior” [Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos. México, mil novecientos noventa y siete], siendo el atributo de determinabilidad lo que esencialmente le distingue del interés difuso, como enfatiza P.G. de Cabiedes, al señalar que “cuando el grupo de personas que se encuentran de forma común y simultánea en una misma situación jurídica con respecto a un bien que todos ellos disfrutan sea determinado o determinable en su composición, en sus miembros, puede hablarse de interés colectivo. Cuando, por el contrario, se trate de una comunidad de sujetos amplia e indeterminada o muy difícilmente determinable puede hablarse de interés difuso” [La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales: colectivos y difusos. España, mil novecientos noventa y nueve].

Por último, se encuentran también los derechos individuales homogéneos, en los cuales, a decir de O.A.G., “no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, sin embargo, hay un hecho único o continuado que provoca la lesión de todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea que tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses…” [Tratado de Derecho Procesal Constitucional Latinoamericano. Tomo II. Buenos Aires, dos mil catorce].

La justiciabilidad en amparo de derechos colectivos e individuales homogéneos ha sido admitida por esta Corte en casos calificados en los que han acudido a solicitar amparo grupos de personas con discapacidad (expediente 2863-2006), de pacientes de enfermedades crónicas o terminales (Verbigracia, expedientes 3091-2010 y 846-2012), de agremiados (expediente 834-99) y comunidades indígenas (verbigracia, expedientes 3878-2007, acumulados 156-2013 y 159-2013 y 1149-2012).

La citada tendencia jurisprudencial no equivale a posibilitar la acción popular en esta vía, habida cuenta que en esos supuestos, al igual que si se tratara de una persona natural o jurídica, la legitimación activa está íntimamente ligada a la condición de que el agravio denunciado recaiga directamente sobre la esfera de derechos fundamentales del promotor del amparo, con la salvedad de que desempeña ese papel un determinado conglomerado de personas que se encuentren genuinamente agrupadas en una asociación, organización comunitaria, institución tradicional o similar, que para efectos procesales actúa por medio del o de los personeros o representantes designados con ese cometido.

Lo anterior se evidencia al analizar la naturaleza jurídica del interponente, que éste si posee legitimación activa para promover el presente amparo, al encontrarse genuinamente agrupada en un asociación.

En este sentido se ha pronunciadola corte de Constitucionalidad en los expedientes números cuatrocientos once guion dos mil catorce (411-2014), cinco mil setecientos diez guion dos mil trece (5710-2013) y los acumulados cuatro mil novecientos cincuenta y siete guion dos mil once y cuatro mil novecientos cincuenta y ocho guion dos mil once (4957-2011 y 4958-2011).

Legitimación pasiva. Resulta inviable acoger el argumento de la autoridad impugnada, en cuanto a que el amparo en todo caso debió dirigirse al Estado, pues era este el encargado de celebrar las consultas y no al Ministerio de Energía y Minas. Es pertinente hacer mención, que en el derecho internacional público, uno de los sujetos legitimados para ser parte en los instrumentos internacionales es el Estado, por tal motivo se entiende que es este quien adquiere los derechos y obligaciones que se deriven de aquellos.

Ahora bien, el Estado para cumplir con sus obligaciones internacionales, conforme el principio pacta sundservada, debe actuar a través de los órganos reconocidos por el ordenamiento jurídico interno, en el caso de Guatemala integrado a través de tres órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), por lo que el ente competente de conformidad con la ley, es el obligado a cumplir con los compromisos adquiridos. En el caso de mérito, al cuestionarse el incumplimiento de llevar a cabo la consulta con los pueblos indígenas respecto a la licencia de explotación minera, se entiende que el ente obligado a llevarla a cabo era el Organismo Ejecutivo, a través del Ministerio de Energía y Minas, pues esa potestad le esta conferida en la ley de la materia.

En atención a los razonamientos esgrimidos en los párrafos precedentes, se establece que no le asiste la razón a la autoridad impugnada y a los terceros interesados, pues el amparo promovido cumple con los presupuestos de procedencia, lo que viabiliza entrar a conocer el fondo de la pretensión ejercitada.

-VIII-

Del análisis y estudio de los antecedentes, esta corte de termina lo siguiente: a) el Derecho de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas, es de carácter constitucional, por lo que forma parte del catálogo de derechos fundamentales reconocidos e incorporados en el Bloque de Constitucionalidad de Guatemala, en el entendido que el Tribunal Constitucional se encuentra facultado para examinar la vulneración de aquellos derechos contenidos en tratados internacionales que reconozcan derechos fundamentales, esto al realizar una integración armónica conforme el artículo 46 dela Constitución Políticadela Repúblicade Guatemala; b) al constituir la consulta previa un derecho fundamental, es de imperatividad absoluta, por lo que goza del principio de supremacía constitucional, en consecuencia, todos los procedimientos de explotación y exploración minera que se realicen en Guatemala, deben observar obligatoriamente este derecho fundamental de carácter colectivo.

La obligatoriedad de la consulta previa a los pueblos indígenas ha sido reconocida no únicamente por el Tribunal Constitucional guatemalteco, sino también en la jurisprudencia dela Corte Interamericanade Derechos Humanos, como ya ha sido expuesto, en esta queda patentizado que para los pueblos indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual [sentencia dictada en el caso Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingnivrs. Nicaragua (Fondo, R. y Costas), párrafo ciento cuarenta y nueve (149)] pues su forma particular de vida, de ser, ver y actuar en el mundo está constituida precisamente a partir de su estrecha relación con territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural [sentencias dictadas en los casos Comunidad indígena Yakye Axa vrs. Paraguay (Fondo, R. y Costas); párrafo ciento treinta y cinco (135); y Comunidad indígena Sawhoyamaxavrs. Paraguay (Fondo, R. y Costas); párrafo ciento dieciocho (118)]. Así, la tierra está estrechamente ligada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores; patrimonio cultural inmaterial que es transmitido y recreado generacionalmente por las comunidades indígenas [sentencias dictadas en los casos Comunidad indígena Yakye Axa vrs. Paraguay (Fondo, R. y Costas); párrafo ciento cincuenta y cuatro (154); y Pueblo indígena K. de S.vrs. Ecuador (Fondo y R.); párrafo doscientos doce (211)].

Sobre el particular resulta relevante hace mención al pronunciamiento emitido por dicha Corte, en el caso Pueblo indígena K. de S.vrs. Ecuador, párrafo ciento setenta y siete (177), en el que consideró: “La Corteha establecido que para garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informa, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (…) Además las consultas deben realizarse de buena fe (…). Asimismo, se debe consultar con el pueblo o la comunidad (…) en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso…”.

Este pronunciamiento evidencia la concurrencia de ciertos elementos que deben ser observados en la consulta, aparte de los señalados por nuestro Tribunal Constitucional, ya que la obligación contenida en el artículo 6, inciso1 a), del Convenio 169 dela Organización Internacionalde Trabajo, no se cumple únicamente con llevarla a cabo, sino que a su vez requiere la observancia de ciertos lineamientos para efectivizar sus objetivos, es así como aquella debe realizarse con carácter previo, lo que implica que al momento de efectuarse la solicitud debió proporcionarse a las comunidades toda la información que les permitiera conocer las actividades que se llevarían a cabo, esto con la finalidad de intercambiar apreciaciones con la entidad solicitante y lograr un consenso, que es el objetivo último de esa consulta.

En este mismo sentido, la consulta debe constituir un instrumento de participación efectiva, que se lleve a cabo mediante la buena fe y con la finalidad de llegar a consensos, y no únicamente como un requisito formal, derivado de la falta de obligatoriedad de la consulta, pues si esto fuese así carecería de fundamento llevar a cabo la consulta, pues no permitiría materializar el sentir de la comunidad o pueblo indígena.

Finalmente, se requiere que la consulta sea adecuada y accesible, en el entendido que la convocatoria y los actos que se lleven a cabo tendrían que ser realizados conforme las tradiciones y costumbres de la comunidad, por lo que resulta indispensable la implementación de procedimientos apropiados, en atención a sus características propias, pues pretender llevarla a cabo a través de formas ajenas implicaría vulneración a sus derechos.

En el presente caso, la autoridad impugnada ha infringido el derecho de consulta que asiste a las comunidades indígenas de los municipios de S.P.A. y San José del Golfo del departamento de Guatemala, al otorgar la licencia de explotación minera relacionada en el presente amparo, sin haber agotado la consulta previa a los pueblos antes indicados. En tal virtud, esta Corte concluye que han sido vulnerados los derechos constitucionales invocados por el amparista, por lo que el amparo debe otorgarse para el solo efecto de que se haga valer el derecho de consulta de las comunidades afectadas conforme a lo apuntado en párrafos anteriores y lo que se declare en la parte resolutiva de la presente sentencia, por lo que debe dejarse en suspensola Licenciade Explotación Minera para explotar oro y plata en los municipios de S.P.A. y San José del Golfo del departamento de Guatemala denominada “PROGRESO VII DERIVADA” expediente número LEXT –cero cincuenta y cuatro-cero ocho (LEXT-054-08) otorgada a la entidad Exploraciones Mineras de Guatemala, Sociedad Anónima. Aunado a lo antes indicado y para dar efectivo cumplimiento a lo resuelto, el Ministerio de Energía y Minas deberá determinar el procedimiento a seguir para realizarse la consulta a través de aquel medio que permita recabar de manera fidedigna la opinión de los pueblos que pudieran resultar perturbados y enfocarse en acciones de desarrollo para el pueblo como medio de compensación a la perturbación de que pudieran ser objeto, para el efecto deberá tomarse en consideración la normativa legal vigente y observarse los diferentes instrumentos multilaterales relacionados con el tema objeto de estudio y que han sido ratificados por el Estado.

-VIII-

Esta Corte estima que la autoridad impugnada actuó con la buena fe que se supone en las actuaciones que le corresponden, razón por la cual, con base en la facultad que establece el artículo 45 de la ley de la materia, la exonera del pago de las costas procesales.

LEYES APLICABLES

Artículos citados y 1, 3, 4, 7, 8, 10, 12 inciso c), 19, 20, 42, 44 y 45 dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 141 y 143 dela Leydel Organismo Judicial; Acuerdo 1-2013 y Auto Acordado 1-2013 ambos dela corte de Constitucionalidad.

POR TANTO

LA CORTE SUPREMADE JUSTICIA, CONSTITUÍDA EN TRIBUNAL DE AMPARO, con base en lo considerado y leyes citadas al resolver declara: I)OTORGA EN DEFINITIVA el amparo solicitado por el CENTRO DE ACCION LEGAL-AMBIENTAL Y SOCIAL DE GUATEMALA (CALAS), por medio de su mandatario judicial, abogado P.R.M.F.. En consecuencia: a) deja en suspenso, en cuanto al reclamante, el otorgamiento de la licencia de explotación minera para explotar oro y plata en los municipios de S.P.A. y San José del Golfo del departamento de Guatemala denominada “PROGRESO VII DERIVADA” Expediente número LEXT- cero cincuenta y cuatro - cero ocho (LEXT-054-08) otorgado a la entidad Exploraciones Mineras de Guatemala, Sociedad Anónima, emitida por el MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS; b) restituye a los representados de la entidad postulante en la situación jurídica anterior a esa resolución; c) ordena a la autoridad impugnada resolver conforme a derecho y a lo aquí considerado, respetando los derechos y garantías de los representados de la entidad postulante, bajo apercibimiento de imponer la multa de mil quetzales, en caso de no acatar lo resuelto dentro del plazo de tres días siguientes de haber recibido la ejecutoria y sus antecedentes, sin perjuicio de las responsabilidades legales correspondientes. II) No hay condena en costas. III) Oportunamente remítase ala corte de Constitucionalidad copia certificada del presente fallo, para los efectos contenidos en el artículo 81 dela L.A., Exhibición Personal y de Constitucionalidad. N., certificado lo resuelto, devuélvanse los antecedentes al lugar de origen y en su oportunidad procesal archívese el expediente.

S.P.V.Q., M.V. Primera; N.O.M.M., Magistrado Vocal Segundo; V.O. y O., M.V. Tercera; D.M.D.S., M.V. Cuarta; J.F.B., Magistrado Vocal Sexto; S.A.P.C., Magistrado Vocal Séptimo; F.W.F.O., M.P., S. Primera dela corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente; S.V.G.M., M.V. Novena; M.E.M.A., Magistrada; J.A.P.B., Magistrado Vocal Décimo Tercero; G.A.D.G.M.P., S. Segunda dela corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, Departamento de Guatemala; M.A.L.F., Magistrado. R.E.L.C., Secretario dela Corte Supremade Justicia.

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