Sentencia nº 327-2016 y 419-2016 de Corte Suprema de Justicia - Supreme Court de 12 de Diciembre de 2016

• Ponente: Promoción y estímulo a la drogadicción; Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio; Asociación ilícita; Hurto agravado
• Presidente: Delito de comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional; Concurso real de delitos; Delito de asociación ilícita; Preparación para la fuga; Delito de promoción o estimulo a la drogadicción; Calificación jurídica de los hechos; Circunstancias agravantes
• Fecha de Resolución: 12 de Diciembre de 2016
• Emisor: Supreme Court

12/12/2016 – PENAL

327-2016 y 419-2016

DOCTRINA

A)Cuando del hecho acreditado permite concluir que los acusados planificaron con antelación la comisión del delito y medio el tiempo necesario para planearlo y ejecutarlo, se acreditará la agravante de premeditación. Asimismo podrá aplicar como agravante la preparación para la fuga, cuando se evidencia que se utilizó el objeto hurtado como medio idóneo para huir del lugar.

B)No se evidencia que el delito de asociación ilícita haya sido medio necesario para cometer el delito de hurto en forma continuada, puesto que los tipos penales nacen a la vida jurídica en forma autónoma.

C)No existe errónea aplicación de la ley cuando se comprueba que el acusado tiene un rol específico en la organización delictiva.

D)Existe errónea aplicación del artículo 8 dela Leycontrala Delincuencia Organizadacuando no puede acreditarse que los vehículos fueran robados ya sea en territorio nacional o extranjero.

E)Es procedente condenar por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción, cuando quedó demostrado que se dieron los verbos rectores en el caso concreto.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL.Guatemala, doce de diciembre de dos mil dieciséis.

I)Se integra con los magistrados que suscriben.II)Se tiene a la vista para dictar sentencia, los recursos de casación conexados por motivo de fondo interpuestos por los procesados C. de Jesús Guerra (único apellido) y M.A.E.S., quienes actúan bajo el auxilio del abogado defensor público H.C.R. y del procesado H.G.M.E., quien actúa bajo el auxilio del abogado F.G.G., contra la sentencia dictada porla S.T. corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente el veinticinco de febrero de dos mil dieciséis, dentro del proceso seguido en su contra por los delitos de hurto agravado en forma continuada, asociación ilícita; y al tercero de los comparecientes, también por los delitos de comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio y promoción y estímulo a la drogadicción. Interviene también el Ministerio Público a través dela Unidadde Impugnaciones, por medio de la agente fiscal I.Y.R.R.. Además, compareció la procesada C.O.A.O. a solicitar se le separara del recurso de casación, ya que está de acuerdo con lo resuelto en su contra en la sentencia dictada por el Tribunal de Sentencia y ya cumplió con la condena impuesta, por lo que su detención ya es ilegal.

I. ANTECEDENTES

A) De los hechos acusados.AH.G.M.E., alias “el negro”, se le acusó por los delitos de robo agravado, comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional, asociación ilícita, promoción y estímulo a la drogadicción y modificación ilegal de armas de fuego; aM.A.E.S., alias “M.”, por los delitos de robo agravado, comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional y asociación ilícita; y aC. de Jesús Guerra(único apellido), alias “Charli, C., C.” por los delitos de robo agravado, comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional y asociación ilícita; en virtud de haber robado varios vehículos que luego comercializaban dentro y fuera del país, entre el dos y dieciocho de abril de dos mil trece, de conformidad con las escuchas telefónicas, con las que se advirtió quién era el que coordinaba y quiénes eran los ejecutores materiales. Por otro lado, aH.G.M.E., mediante allanamiento en su residencia, el ocho de mayo de dos mil trece, se localizó en un dormitorio, una bolsa plástica de color blanca, que en su interior contenía cuarenta y cinco bolsitas con hierba seca, en una servilleta con hierba seca, que al enviarlo para su análisis dio positivo de M., también se localizaron varios celulares, chips y memorias de almacenamiento de datos USB, quedando todo lo evidenciado en la respectiva acta. Además, con las intercepciones telefónicas se escuchó que dicho sindicado coordinó de cómo distribuir, suministrar y vender la droga y qué cantidad se debía llevar, a quién entregar y dónde entregarla.

B) De los hechos acreditados.«1.H.G.M.E., M.A.E.S. y CARLOS DE J.G., tienen participación en los siguientes hechos:a)Que el día dos de abril de dos mil trece, aproximadamente a las ocho de la mañana hurtaron el vehículo P015CCT Pick up Toyota cuatro por cuatro color verde, marca toyota (sic) modelo mil novecientos ochenta y seis, en la treinta y una calle y octava avenida de la zona ocho, frente a casas sin nomenclatura, propiedad de J.O.P.,b)Que el día dieciséis de abril del año dos mil trece, a las once horas con treinta minutos aproximadamente, hurtaron el vehículo P-683BMR Jeep azul policromado, marca S., línea samurai modelo mil novecientos ochenta y ocho, en la octava calle frente al numeral cuatro guión cuarenta y seis y quinta avenida de la zona once, propiedad del señor M.R.P.E.,c)Que el día dieciocho de abril de dos mil trece a las doce horas con treinta minutos, hurtaron el vehículo P-085BFZ tipo Automóvil, color plata glaciar, modelo dos mil tres, en la segunda avenida y primera calle B de la zona uno, frente a los numerales uno guión ochenta y seis y uno guión ochenta y dos, propiedad de M.R.M.A.d)Que el día diecisiete de abril de dos mil trece, a las trece horas con veinte minutos hurtaron el vehículo tipo camioneta marca H. placas P-973DXM línea T. cuatro por cuatro modelo dos mil cinco, color blanco, en la avenida Santa Cecilia frente al numeral veintiséis guión ochenta y seis de la zona ocho, propiedad de O.L.M.B..2. H.G.M.E., tiene participación de comercializar los vehículos siguientes:a)vehículo P-015 CCT Pick up Toyota 4x4 verde,b)vehículo P-683BMR Jeep azul marca S.,c)vehículo P 085BFZ Automóvil, plata Nissan yd)vehículo tipo camioneta P973DXM línea T.H. blanca 4x4. Todos estos vehículos fueron descritos anteriormente.3. H.G.M.E., M.A.E.S.Y.C.D.J.G., tienen participación en Asociarse ilícitamente para el hurto de los siguientes vehículos:a)vehículo P015 CCT Pick up Toyota 4x4 verde,b)vehículo P683BMR Jeep azul marca S., c) vehículo P085BFZ Automóvil, plata Nissan yd)vehículo tipo camioneta P973DXM línea T.H., blanca 4x4. Todos estos vehículos fueron descritos anteriormente. Donde el primero H.G.M.E., alias el Negro, líder dela Organizaciónel Negro, (sic) coordina V. (sic) custodia y girando instrucciones para el traslado de vehículos robados. El segundo M.A.E.S., recibe instrucciones y se le ordena robar los vehículos y los traslada al inmueble de C. de J.G., quién recibe los vehículos, los parquea y espera instrucciones para tenerlos listos para cuando son vendidos.4. Que H.G.M.E.Y.C.O.A.O., tienen participación en promocionar o estimular droga porque se les encontró cuarenta y cinco bolsitas de hierba localizadas en el Inmueble de la octava avenida cuarenta y tres guión treinta y cuatro Colonia Monte María III zona doce, del municipio de Villa Nueva, departamento de Guatemala, que después del análisis resultó que se trata de M., con un peso de ciento cuarenta y cinco gramos…».

C) De la resolución del Tribunal de Sentencia.El Tribunal Cuarto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el diecisiete de junio de dos mil quince, condenó a los casacionistas como autores responsables de los delitos de hurto agravado en forma continuada y asociación ilícita y a H.G.M.E., además de los delitos relacionados, por comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio y promoción y estímulo a la drogadicción; imponiéndoles a cada uno las penas de ocho años con ocho meses de prisión por hurto agravado en forma continuada; seis años de prisión por asociación ilícita; ocho años de prisión por comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio; y dos años de prisión y multa de cinco mil quetzales por el delito de promoción y estímulo a la drogadicción, con base en la siguiente consideración:

«…En este caso en base al (sic) al sistema de valoración dela Sana CríticaRazonada y sus reglas, al análisis de cada uno de los órganos de prueba, y tomando muy en cuenta los principios dela Prueba Indiciaria, que construye los momentos de la acción criminal, por medio de indicadores, Con (sic) certeza jurídica sin lugar a dudas se probó que los acusados H.G.M.E., M.A.E.S., C.D.J.G., C.O.A. OROZCO DE MERIDA Y J.M.G., tienen responsabilidad como AUTORES DIRECTOS en los hechos y esto se acredita, específicamente con las Actas de allanamiento, inspección, registro y secuestroLA PRIMERA ACTA, realizada el ocho de mayo de dos mil trece en el inmueble ubicado en la octava avenida cuarenta y tres guión treinta y cuatro, C.M.M.I., zona doce, municipio de Villa nueva (sic), departamento de Guatemala (…) se tiene por acreditado que (…) se encontraronCUARENTA Y CINCO BOLSAS PLASTICAS CON HIERBAposiblemente M.,TELEFONOS CELULARES, Una servilleta con posible droga, una hoja de papel con droga posiblemente cocaína, una cámara fotográfica, un par de vinoculares, (sic) documentos, una (sic) arma de fuego B., otra arma de fuego calibre con tolva y tres cartuchos, una plaqueta identificativa de vehículo, porta armas de fuego, cinco tolvas de arma de fuego, cuarenta y siete cartuchos de arma de fuego, una (sic) Arma de fuego, marca G. nueve por diecinueve, con su tolva, dieciséis cartuchos, dos tolvas de arma de fuego, y cuarenta y un cartuchos de arma de fuego (…) en el inmueble ubicado en la trece calle quince guión sesenta y tres zona once, Colonia Carabanchel, municipio de Guatemala (…)M.A.E.S., que presentó voluntariamentedos teléfonos celulares (…) se tiene claro que esos teléfonos con esa numeración Pertenecen (sic) a este acusado (…) en la cuarta avenida dos guión treinta y seis zona trece, Colonia Pamplona, municipio de Guatemala, departamento de Guatemala (…) se hizo constar que en dicho inmueble hay nueve contadores dela Empresa Eléctrica, los auxiliares fiscales estaban acompañados de investigadores de la policía nacional (sic) (…) la moradora M.R.G.C., mencionó que cuenta con una línea telefónica que le correspondeel numero(sic)24713352,identificaron dentro al señor C.D.J.G., y procedieron a su aprehensión (…) De los teléfonos recolectados (…) se incorporó al debatePRUEBA PERICIAL(…) donde se estableció que en la evidencia ocho un teléfono numero 51435533, se encontró relación intercomunicaciones con los números 52526278, 54721741, 59301338, 57313979 y 48232059, como gordo, G.,en la evidencia nueve de un teléfono se extrajo el número 40219155 en la agenda esta G. numero 48232059, en la evidencia diez teléfono se extrajo la línea 52526278 entre los contactos está PPPP 57313979, en la evidencia once se extrajo la línea a un teléfono numero 59301338 llamadas entrantes y salientes al numero 40219155, 51435533 y 48232059, en la evidencia dieciséis, de un teléfono se extrajo el numero 54721741 en la agenda tiene EL NEGRO, CARS dos 40219155 CARS 51435533, J. 45631885 llamadas entrantes, M. numero 41849127 llamadas entrantes con 4468978 (sic) (…) Explicó que en el análisis la forma de transcripción, los teléfonos involucrados y que se transcribe la conversación así como se habla, que todo ello fue interceptado porla UME, relacionado con las escuchas telefónicas son los digitadores de los números en la cual ellos envían una sinopsis lo que da a entender acá es la comunicación que ellos tuvieron pero está plasmada en un documento que ellos le llaman como sinopsis de la comunicación, en la cual detalla el número de sesión, de la llamada intervenida, la fecha y la duración y de los números de teléfono que participan en esa comunicación (…) Con toda esta información probatoria y prueba indiciaria, son fuertes los indicadores de que los acusados pertenecen a una organización criminal, para hurtar vehículos, su participación es directa, H.G.M.E. es el que dirige, le dice el Negro, M.A., se probo (sic) es el que hurta los vehículos y los traslada, C. de J.G., esconde los vehículos hurtados, pues en las escuchas se establece que este acusado compró el vehículo que le fue incautado a su hijo G.O.M.J., y posteriormente H.G. es el que los comercializa. Y el señor J.M.G. quien compra vehículos hurtados. También se tiene por acreditado que esas (sic) interceptación de llamadas están ajustadas a derecho porque las Resoluciones Judiciales, claramente dice (sic) que autorizaban a la empresa de teléfonos por medio dela UMEinterceptar las llamada (sic) de los números 57313979 y el número 48232059 y también se observó todas las actas donde el Juez autorizante verificaba el desarrollo de esa medida hasta llegar a su conclusión. También se tiene por acreditado con esa acta de allanamiento que H.G.M.E. y C.O.A.O. tenían en su residencia cuarenta y cinco bolsitas de hierba conteniendo marihuana, que según análisis que realizó el juez contralor como prueba anticipada, resultó que era marihuana. Por esas circunstancias deben responder penalmente de esos hechos. Es de considerar que en la acusación se imputó a CARLOS DE J. GUERRA Y M.A.E.S. de comercialización de vehículos y similares robados en el territorio nacional, sin embargo las pruebas demostraron que quien realizó todos los actos de comercialización de los vehículos que fueron hurtados, fue el señor H.G.M.E., pues era el señor Mérida Estrada quien llama a los posibles compradores, les ofrece los vehículos y da el precio, incluso él negocia el valor y pone un valor final, de modo que concretamente la comercialización de los vehículos ninguna prueba compromete a dichos acusados, por lo cual se concluye en que debe ABSOLVERSELES…».

D) Del recurso de apelación especial.C. de J.G. y M.A.E.S. interpusieron recurso de apelación especial por motivo de fondo, fundamentándose en los artículos 398, 415, 416 y el numeral 1) del 419 del Código Procesal Penal. Denunciaron errónea aplicación de los artículos 65 y 70 del Código Penal.

Argumentaron que el Tribunal de Sentencia afirmó que aplicaría el mínimo de la pena contemplada por los delitos que se les imputaba, sin embargo, acreditó como agravantes la premeditación y la preparación para la fuga, circunstancias que no fueron imputadas en la plataforma fáctica del Ministerio Público y, si no fueron acusadas, como procesados no tuvieron la oportunidad de contradecirlas, violando con ello su derecho de defensa y el debido proceso.

Por otro lado, expresaron que en el presente caso fueron condenados por los delitos de robo agravado en forma continuada y de asociación ilícita, sin embargo, el Tribunal de Sentencia, aplicó el concurso real de delitos, cuando lo correcto era que aplicara concurso ideal de los delitos, tomando en cuenta que un delito fue medio para cometer el otro, es decir, la asociación ilícita fue el medio para cometer el hurto agravado.

Por su parte, el sindicado H.G.M.E. interpuso recurso de apelación especial por motivos de forma y fondo, fundamentándose en los artículos 226, 11Bis, 385, 415 y numerales 1) y 2) del 419 del Código Procesal Penal, denunció vulnerados los artículos 71, 246 y el numeral 11) del 247 del Código Penal; 4 y 8 dela Leycontrala Delincuencia Organizada; y 49 dela Leycontrala Narcoactividad.

En cuanto a los motivos de forma, manifestó que erróneamente se había aplicado el artículo 226 del Código Procesal Penal, pues el Tribunal de Sentencia desacertadamente justificó la idoneidad de un perito, por el solo hecho de que pertenecía a un Centro de Recopilación y porque era auspiciado porla Embajadade los Estados Unidos, situación que objetó en la producción del órgano de prueba, ya que se trataba de un análisis de las escuchas telefónicas, sin ser idóneo para ello, incurriendo en vicio procesal. Agregó que inobservó el artículo 11Bisdel Código Procesal Penal y con ellos violentó el derecho de defensa y el de la acción penal, ya que la simple relación de los documentos del proceso o la mención de los requerimientos de las partes, no reemplazaría en ningún caso a la fundamentación. Concluyó que se inobservó el artículo 385 del Código Procesal Penal, pues el Tribunal de Sentencia no observó las reglas de la sana crítica razonada, toda vez que no fundamentó con base en qué elementos tuvo por acreditado el extremo de que al realizar el allanamiento a su residencia, encontraron cuarenta y cinco bolsitas de hierba conteniendo marihuana, ya que no indicó en qué lugar específico, supuestamente se incautaron dichas bolsitas, mientras que en la acusación se indicó que fue en el segundo nivel. Dichos aspectos demostraron que no hubo logicidad respecto a la conclusión que efectuó el referido Tribunal.

En cuanto a los motivos de fondo, expresó que hubo inobservancia del artículo 70 del Código Penal y errónea aplicación de los artículos 71, 246 y el numeral 11) del 247 del Código Penal, pues el Tribunal de Sentencia no aplicó concurso ideal al caso concreto, cuando un delito fue necesario para que se diera el otro, es decir, primero surgió la estructura para poder hurtar los vehículos y luego comercializarlos, por lo que debió de imponer la pena mayor aumentada en una tercera parte mas otra tercera parte por ser delito continuado. Además, dicho Tribunal hizo una relación de los medios de prueba producidos en el debate que en ningún momento demostraron su participación en el delito de hurto agravado en forma continuada, limitándose a señalar de manera general aspectos en los cuales, jamás se demostró que haya participado en la comisión del referido delito. Por otro lado, manifestó que hubo errónea aplicación del artículo 8 dela Leycontrala Delincuencia Organizada, pues no individualizó a qué medios de prueba se refería y tampoco individualizó a los supuestos de compradores, por lo que no cumplió con señalar los elementos que correspondían al tipo penal de comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio, sin acreditar de manera alguna su participación en el ilícito penal relacionado. No basta con que de manera general se señale los elementos del delito por el cual se condena, sino más bien, obliga a que se encuadre la conducta a un tipo penal, tal adecuación responda a los hechos acreditados, elementos de prueba, labor intelectiva de encuadramiento. Además, hubo errónea aplicación del artículo 4 de la mencionada Ley, pues el Tribunal de Sentencia lo condenó por el delito de asociación ilícita, simplemente porque a su criterio había indicadores sobre su supuesta pertenencia a una organización criminal, pero nunca especificó cuáles fueron esos indicadores, la forma de participación y todos los elementos propios del tipo penal. Por último, argumentó que hubo errónea aplicación del artículo 49 dela L.N., pues el Tribunal de Sentencia, se equivocó al tener por demostrados hechos distintos a los acusados por el Ministerio Público, específicamente, el lugar donde supuestamente fueron incautadas las cuarenta y cinco bolsitas, pues según el ente investigador fue en el segundo nivel, lo que evidencia duda razonable en cuanto a la sindicación de promoción y estímulo a la drogadicción.

E) Dela Sentenciadel Tribunal de Apelación.La Sala Terceradela corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente dictó sentencia el veinticinco de febrero de dos mil dieciséis, mediante la que no acogió los recursos de apelación especial interpuestos por los casacionistas y, en consecuencia, la sentencia apelada no sufrió ninguna modificación, con base en la siguiente consideración:

«…Del primer sub motivo (sic) de fondo planteado por los acusados C. de J.G. y M.A.E.S..(…) esta sala verifica que conforme los hechos acreditados por el a quo efectivamente se dan las circunstancias que tomo (sic) en cuenta el tribunal de sentencia (sic) para concluir con certeza jurídica sobre la existencia de dos presupuestos que son considerados por la ley sustantiva penal como agravantes, siento (sic) estas: la premeditación y preparación para la fuga, ambas reguladas en el artículo 27 numerales 3 y 8, respectivamente (…) Ambos presupuestos agravantes determinados por el a quo constituyen circunstancias tanto objetivas como subjetivas, la preparación para la fuga es una agravante de carácter objetiva que favorece la impunidad, toda vez que en este tipo de agravantes el delincuente prepara los medios idóneos para no ser descubierto, de tal manera que los medios utilizados para darse a la fuga favorecen para lesionar el bien jurídico tutelado por el Estado, al consumarse este, evadiendo así la acción de la justicia. En cuanto a la premeditación, esta es una circunstancia subjetiva, sin perjuicio de que algunos tipos penales traen inherentes presupuestos que necesariamente deben producirse, en el caso de la premeditación, se da una deliberación y consideración en el sujeto activo de todas las circunstancias que pudieran concurrir en la consumación del delito, lo que lo provoca la premeditación por este, la efectiva consumación del mismo (…)Del segundo sub motivo(sic)de fondo planteado por los acusados C. de J.G. y M.A.E.S..(…) Este tribunal de alzada comparte el criterio del tribunal de sentencia (sic) en cuanto a que se ha dado una pluralidad de delitos, tal y como se evidencia de las diferentes imputaciones, sin embargo los hechos efectivamente constituyen continuidad de delitos que se ejecutaron en forma autónoma e independiente, tal y como ha sucedido con los tipos penales de Asociación Ilícita y Hurto Agravado, en virtud de que los hechos se cometieron en diferente momento, con diferentes sujetos pasivos, con diferentes objetos, pero con el mismo propósito criminal; reuniéndose los presupuestos del tipo penal autónomo de Asociación Ilícita así como el Hurto Agravado, para cada uno de los acusados (…)Del sub motivo(sic)de fondo planteado por el acusado H.G.M.E., asistido por la abogada M.D.M.A. del Instituto dela Defensa PúblicaPenal. (…) Este sub motivo (sic) de fondo tiene íntima relación con el segundo sub motivo (sic) de fondo planteado por los acusados C. de J.G. y M.A.E.S., de tal cuenta que este Órgano Jurisdiccional sobre el alegato del acusado H.G.M.E., reitera los conceptos vertidos anteriormente en cuanto a las estimaciones fácticas y doctrinarias de lo que constituye la pluralidad de delitos, pues el problema planteado por el acusado Mérida Estrada también es por la pluralidad de delitos que le fueron imputados por el Ministerio Público, este órgano jurisdiccional ha analizado con detalle los argumentos dados por el tribunal de sentencia en cuanto al reclamo hecho por el apelante, considerando que la sentencia de mérito se encuentra apegada a derecho, que existe congruencia entre los hechos acreditados, la calificación jurídica de tales hechos y la pena impuesta atendiendo a la pluralidad de delitos que fue aplicada por el a quo, compartiendo esta sala el criterio del tribunal de sentencia (…) [Se hace necesario tomar en cuenta lo que le resolvió a los sindicados en cuanto a este submotivo, para tener más claro los argumentos para no acogerlo, así:] (…) Este tribunal de alzada comparte el criterio del tribunal de sentencia en cuanto a que se ha dado una pluralidad de delitos, tal y como se evidencia de las diferentes imputaciones, sin embargo los hechos efectivamente constituyen continuidad de delitos que se ejecutaron en forma autónoma e independiente tal y como ha sucedido con los tipos penales de Asociación Ilícita y Hurto Agravado, en virtud de que los hechos se cometieron en diferente momento, con diferentes sujetos pasivos, con diferentes objetos, pero con el mismo propósito criminal; reuniéndose los presupuestos del tipo penal autónomo de Asociación Ilícita así como el Hurto Agrado, para cada uno de los acusados(…). Del primer sub motivo(sic). (…) Se analiza lade forma planteado por el acusado H.G.M.E., asistido por el abogado particular V.A.P.T.sentencia recurrida respecto de la prueba aludida estableciendo que no existe la inobservancia reclamada por la recurrente, toda vez que el a quo realizo (sic) el proceso intelectivo de análisis y valoración de la prueba pericial recabada del perito analista telefónico K.J.E.C.Y., verificando esta instancia que la prueba de mérito fue diligenciada y valorada conforme lo establecido en la ley, que el tribunal de sentencia (sic) califico (sic) la idoneidad del perito atendiendo al (sic) pretensión probatoria y no es contradictorio el razonamiento hecho por el Tribunal de Sentencia en relación a otros medios de prueba, situación esta que no sucedió con el consultor técnico E.N.P.C., del cual el tribunal (sic) de Sentencia no contó con los medios suficientes para acreditar la idoneidad de dicho consultor técnico. Es de advertir que por medio de la prueba se llega a la verdad, es así como el tribunal debe obtener todos los medios probatorios de manera lícita y sobre todo respetando el debido proceso (…) Por otro lado debe tomarse en cuenta que la prueba pericial es la que rinde un perito o experto en determinada materia, el objeto principal es darle a juez o tribunal los conocimientos necesarios sobre determinado hecho o materia, para el efecto el perito debe agenciarse de la información necesaria que le brinde el órgano de prueba (víctima, testigo, sindicado, entre otros) y/o cualquier otro medio de donde se produzca el peritaje correspondiente (…) se establece que no existe errónea aplicación de la normativa reclamada, concluyendo que dichos argumentos no son valederos ni suficientes para modificar el fallo venido en grado, pues como ya se indicó, tanto el diligenciamiento como la valoración que se le dio a la prueba pericial aludida, el a quo lo hizo apegado a derecho (…)Del segundo sub motivo(sic)de forma planteado por el acusado H.G.M.E., asistido por el abogado particular V.A.P.T.. (…) Luego de analizar en su totalidad la sentencia recurrida esta sala advierte que la misma no adolece de fundamentación, tomando en cuenta que la fundamentación equivale a apoyar con motivos o razones eficaces o con discursos una cosa (…) El Tribunal de Sentencia hace un análisis de cada medio de prueba diligenciado en juicio, al final el tribunal arriba a la certeza jurídica emitiendo el fallo correspondiente a los fundamentos que le aportó cada medio de prueba; la fundamentación del tribunal a criterio de esta sala tiene una relación lógica, clara y precisa. En atención a lo antes considerado esta S. estima que los argumentos del presente sub motivo (sic) de forma no son suficientes (…)Del tercer sub motivo(sic)de forma planteado por el acusado H.G.M.E., asistido por el abogado particular V.A.P.T.. (…) se analizan los razonamiento (sic) que el a quo hizo en la prueba y la conclusión a la que arribó por cada elemento de prueba para verificar si están acorde a las leyes enunciada (sic) concluyendo este órgano jurisdiccional que no hay inobservancia a las reglas de la sana crítica, pues aunque el acusado se refiera a un medio de prueba como lo es el allanamiento referido se reviso (sic) esta prueba y la concatenación que el tribunal de sentencia (sic) hizo con el resto de la prueba producida en juicio evidenciados un efectivo razonamiento acorde a las reglas de la sana crítica razona (sic) en cuanto a los principio (sic) reclamados por el recurrente. Debe considerarse que: en este tipo se (sic) sentencias son fundamentales las reglas de la lógica, para concluir con certeza jurídica, de allí tenemos que la derivación como regla del pensamiento humano explica que todo razonamiento para ser válido debe tener una razón suficiente, que a su vez expone que nada existe sin que haya una razón suficiente para que sea, dicho de otra manera, todo razonamiento para que sea válido debe estar sustentado a partir de las pruebas existentes y suficientes desarrolladas en juicio, que den una conclusión lógica (…)Del primer sub motivo(sic)de fondo planteado por el acusado H.G.M.E., asistido por el abogado particular V.A.P.T..(...) Quienes ahora resolvemos estimamos que no existió errónea aplicación de los artículos reclamados, toda vez que el Tribunal de Sentencia conforme los hechos acreditados no tuvo por acreditada la violencia en el desapoderamiento de las víctimas de los vehículos relacionados en la imputación hecha al acusados, (sic) por lo que el encuadramiento de los hechos en la calificación jurídica que hizo el tribunal es el adecuado conforme los presupuestos del tipo penal que se reclama como erróneamente aplicado, estableciendo el tribunal que dicho ilícito penal se cometió en forma continuada; para el efecto se entiende que hay delito continuado cuando una o varias acciones delictivas vulneran la misma norma sustantiva penal en distinto momento, sin embargo todas las acciones constituyen un mismo delito, generalmente los hechos son aislados y esa es su característica principal (…) Este tribunal de alzada comparte el criterio del tribunal de sentencia (sic) en cuanto a que se ha dado una pluralidad de delitos, tal y como se evidencia de las diferentes imputaciones, sin embargo los hechos efectivamente constituyen continuidad de delitos que se ejecutaron en forma autónoma e independiente, tal y como ha sucedido con los tipos penales de Asociación Ilícita y Hurto Agravado, en virtud de que los hechos se cometieron en diferente momento, con diferentes sujetos pasivos, con diferentes objetos, pero con el mismo propósito criminal; reuniéndose los presupuestos del tipo penal autónomo de Asociación Ilícita así como el Hurto Agravado (…)Del segundo sub motivo(sic)de fondo planteado por el acusado H.G.M.E., asistido por el abogado particular V.A.P.T.. (…) Los hechos que el tribunal tuvo por acreditados en cuanto al acusado H.G.M.E., se establece que la conducta antijurídica que se le atribuye encuadra en los presupuestos contenidos en el tipo penal transcrito; el tribunal de sentencia (sic) hace el razonamiento correspondiente en cuanto a la ilación lógica y cronológica que le llevan a concluir con certeza jurídica que el acusado incurrió en el delito de Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional. Esta sala no puede entrar a emitir un juicio de valor sobre los medios de prueba que tomo en cuenta el tribunal para designar la calificación jurídica de los hechos imputados al acusado y que por este recurso reclama como erróneamente aplicados, en principio porque por disposición legal no podemos valorar la prueba, y también porque el motivo que se reclama es de fondo y no de forma, razón por la que consideramos que los argumentos del recurrente no son suficientes ni valederos para modificar el fallo venido en grado (…)Del tercer sub motivo(sic)de fondo planteado por el acusado H.G.M.E., asistido por el abogado particular V.A.P.T.. (…) Este tribunal de alzada al verificar los extremos de la sentencia aludidos por el acusado Mérida Estrada, estima que el a quo realizo (sic) el trabajo intelectivo del encuadramiento de los hechos imputados al acusado en el tipo penal reclamado como erróneamente aplicado por el a quo, coincidimos con el criterio del Tribunal de Sentencia en cuanto a que la conducta antijurídica del acusado encuadra en el tipo penal de asociación ilícita (…) Para que se produzca el tipo penal transcrito deben concurrir las circunstancias reguladas en la ley como lo son: la asociación de un grupo de personas con fines lucrativos de manera ilícita, siendo este grupo integrado por tres o más sujetos, que deberán desempeñar una función específica, y que comúnmente ejecutan pluralidad de delitos; de tal cuenta que conforme los hechos acreditados y el material probatorio el a quo determino (sic) que la pluralidad de delitos que atribuidos al acusado Mérida Estrada, se subsumen dentro de los presupuestos regulados en el artículo 4 de la ley contra la delincuencia organizada (sic) (…) estima el tribunal que la asociación delictiva necesariamente debe basarse en la pertenencia al grupo criminal (…) consideramos que no le asiste razón al recurrente al indicar que dicho tipo penal fue erróneamente interpretado, no siendo suficientes ni valederos los argumentos para modificar el fallo venido en grado (…)Del cuarto sub motivo(sic)de fondo planteado por el acusado H.G.M.E., asistido por el abogado particular V.A.P.T.. (…) Esta sala revisa los hechos acreditados por a quo en relación al tipo penal reclamado como erróneamente aplicado, sin embargo como anteriormente pronunciamos, este tribunal de alzada está limitado para emitir un juicio de valor sobre los medios de prueba producidos en el juicio, en principio porque solo corresponde verificar los extremos reclamados, más no corresponde emitir un juicio de valor sobre la prueba diligenciada en el debate, toda vez que ese trabajo intelectivo únicamente corresponde al a quo; por otro lado al evaluar un sub motivo (sic) de fondo, corresponde hacer el análisis de la norma sustantiva penal que se reclama como inobservada o erróneamente aplicada la que debe estar concatenada con los hechos acreditados por el tribunal, en atención a los argumentos del apelante; (…) esta Sala hace el desglose de los presupuestos del tipo compartiendo el criterio del tribunal de sentencia (sic) en cuanto a que el acusado ha encuadrado su conducta antijurídica en el delito de mérito (…) Por lo anterior no se acoge el sub motivo (sic) de fondo planteado, toda vez que quienes ahora resolvemos estimamos que los argumentos del acusado (…) no son suficientes ni valederos para modificar el fallo venido en grado…».

II. RECURSO DE CASACIÓN

Los procesados C. de J.G. y M.A.E.S. interpusieron recurso de casación por motivo de fondo con fundamento en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunciaron errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal con relación con el artículo 247 del mismo cuerpo legal.

Estiman que fue errónea la fijación de la pena impuesta, ya que el Tribunal de Sentencia tomó en cuenta circunstancias agravantes que no fueron acusadas por el Ministerio Público, cuando lo correcto era que se aplicara la pena mínima para el delito de hurto agravado con un incremento de una tercera parte, por tratarse de delito continuado. Además, debió tomar en cuenta que carecían de antecedentes penales y policíacos y que no se demostró que fueran personas peligrosas.

Agregaron quela S.A. de igual manera aplicó erróneamente el contenido del artículo 65 del Código Penal, pues estimó que no fueron valederos ni suficientes los argumentos plasmados en el recurso de apelación para modificar el fallo impugnado.

Concluyeron que no podían tomarse en cuenta circunstancias que podían agravar la responsabilidad de los procesados, cuando estas no fueron objeto de discusión en el plenario, pues de lo contrario se vedaba el derecho de defensa sobre los hechos que no fueron acusados. De ahí que debió aplicarse la pena mínima establecida para el delito de hurto agravado, situación quela S. advertir.

Por su parte, el procesado H.G.M.E. interpuso recurso de casación por motivo de fondo con fundamento en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunció falta de aplicación del artículo 70 del Código Penal y errónea aplicación de los artículos 4 y 8 dela Leycontrala Delincuencia Organizaday del artículo 49 dela Leycontrala Narcoactividad.

Argumentó en cuanto a que hubo falta de aplicación del artículo 70 del Código Penal en virtud de que quedó probada la hipótesis fáctica de la acusación, con respecto a que realizó acciones de hurto agravado y de asociación ilícita como medios para la comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio. Agregó que la sentencia impugnada le causa agravio, pues lo condenaron por asociación ilícita, hurto agravado en forma continuada y por comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio, aplicando concurso real de delitos sin el mínimo razonamiento, no obstante que un hecho fue el medio necesario para cometer los otros delitos, por lo que debió incrementarse la pena del delito con mayor sanción en una tercera parte y por ser un delito continuado aumentarse en otra tercera parte.

En cuanto a que existió errónea aplicación del artículo 8 dela Leycontrala Delincuencia Organizada, expresó que no quedó acreditada su participación en el delito de comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio, toda vez que en los hechos que se tuvieron por acreditados, solo se indicó que participó en dicho delito, pero no se indicó modo, forma, tipo y lugar para que se pudiera en cuadrar en el referido delito.

En cuanto a que existió errónea aplicación del artículo 4 dela Leycontrala Delincuencia Organizada, manifestó que el Tribunal de Sentencia indicó únicamente que el sindicado participó en la asociación ilícita para hurtar determinados vehículos, sin indicar de qué forma o manera se dio dicha asociación ilícita, sin acreditar la forma, modo y lugar en que se dio aquella, por lo que no se cumplen los verbos rectores del delito, asimismo, se indicó que él era el líder de la estructura organizada y que era el que vigilaba, coordinaba y daba las instrucciones de cómo hurtar los vehículos, pero en ningún momento se indicó cuál era la forma de operaba dicha estructura, por lo que la conducta no encuadraba en el tipo penal.

En cuanto a que existió errónea aplicación del artículo 49 dela L.N., indicó que el Tribunal de Sentencia tuvo por acreditado el hecho de haber encontrado cuarenta y cinco bolsitas que contenían marihuana, pero no acreditó que se promocionare o estimulare a la drogadicción, ya que ni siquiera se estableció la forma o manera en que el sindicado estimulaba, promovía o inducía al uso no autorizado de drogas.

III. DEL DÍA DELA VISTA

El veintiocho de octubre de dos mil dieciséis a las nueve horas, fecha y hora en que fue señalada la vista, las partes reemplazaron su participación oral por escrito, exponiendo argumentos de su interés.

CONSIDERANDO

I

Cuando se invoca errónea interpretación o de la calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente único que tiene el juzgador para decidir, es la plataforma fáctica, establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida. El análisis que corresponde se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva.

I. de J.G. y M.A.E.S. invocaron como caso de procedencia el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunciaron errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal en relación con el artículo 247 del mismo cuerpo legal, específicamente que el Tribunal de Sentencia debió imponerles la pena mínima señalada en este último artículo, circunstancia quela S. no advirtió, ya que no se debió incrementar la pena por agravantes que no fueron acusadas y que dicho Tribunal tuvo por acreditadas, tales como la premeditación y preparación a la fuga. Si bien es cierto, debía incrementar la pena por tratarse de un delito ejecutado en forma continuada, también lo es que dicho incremento solo debió ser en una tercera parte; además, debió tomarse en cuenta que no contaban con antecedentes penales ni policíacos, así como que no eran personas peligrosas.

Por su parte, el sindicado H.G.M.E. interpuso recurso de casación, invocando como caso de procedencia el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunció errónea aplicación de los artículos 70 del Código Penal; 4 y 8 dela Leycontrala Delincuencia Organizada; y 49 dela Leycontrala Narcoactividad.

Argumentó que no debió aplicarse concurso real sino concurso ideal, ya que en su caso, se le impuso pena por cada delito que se le acusó, cuando debió entenderse que la asociación ilícita y el hurto agravado fueron los medios para la comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio. Además, el Tribunal de Sentencia no acreditó la forma, modo y lugar en la que participó en los delitos de asociación ilícita, comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio, por lo que su conducta no encuadraba en los tipos penales relacionados y, por último, manifestó que el Tribunal sentenciador lo condenó por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción, pero sin acreditar o probar la forma en que aquel participaba promocionando o estimulando la droga, es más, ni siquiera especificó en qué lugar de su residencia fueron localizadas las cuarenta y cinco bolsitas que contenían la marihuana, por lo que debió absolverlo por los referidos delitos.

III

Esta Cámara Penal considera prudente realizar el análisis en el orden en que fueron denunciados los agravios por los casacionistas, tomando en cuenta que todos son de fondo, por lo que se procede de la siguiente forma:

A) En cuanto al motivo de fondo que denunció errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal.

Esta Cámara considera prudente tomar en cuenta lo que establecen los artículos 246 y 247 del Código Penal, que se refieren al delito de hurto y hurto agravado:

Artículo 246: “Quientomare, sin la debida autorización cosa mueble, total o parcialmente ajena, será sancionado con prisión de1 a6 años”.

Artículo 247: “Es hurto agravado: (…) 4o.Cuando se cometiere usando ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o llave verdadera que hubiere sido sustraída, hallado o retenida. 5o. Cuando participaren en su comisión dos o más personas(…) 11.Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público. Si los vehículos hurtados fueren llevados y aceptados en predios, talleres, estacionamientos o lugares de venta de repuestos, con destino a su venta, realización o desarme, serán solidariamente responsables con los autores del hurto, los propietarios de los negocios antes mencionados, sus gerentes, administradores o representantes legales, quienes en todo caso, están obligados a verificar la legítima procedencia de los vehículos recibidos para su comercialización. Al responsable de hurto agravado se le sancionará con prisión de2 a10 años”. (La negrilla no aparece en el texto original).

Entre los elementos que destacan en el hurto agravado, encontramos a la intención de apoderarse sin violencia una cosa mueble ajena, sin la debida autorización de su propietario; cuando se tratare de vehículos dejados en la vía pública o lugares de acceso público; cuando se cometiere usando ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante; y, que en su ejecución participaren dos o más personas.

Por otro lado, el artículo 281 del Código Penal, indica que el hurto se tendrá por consumado cuando el delincuente tenga el bien bajo su control, después de haber realizado la aprehensión y el desplazamiento respectivo.

En el presente caso, además, debe tomarse en cuenta el artículo 71 del Código Penal, pues el hurto agravado se cometió en perjuicio del patrimonio de varias personas y en diferentes lugares, de ahí que el hurto agravado fue en forma continuada, por lo que la pena impuesta debió incrementarse en una tercera parte.

El Tribunal de Sentencia tuvo por acreditado lo siguiente: «1. H.G.M.E., M.A.E.S. y CARLOS DE J.G., tienen participación en los siguientes hechos:a)Que el día dos de abril de dos mil trece, aproximadamente a las ocho de la mañana hurtaron el vehículo P015CCT Pick up Toyota cuatro por cuatro color verde, marca toyota (sic) modelo mil novecientos ochenta y seis, en la treinta y una calle y octava avenida de la zona ocho, frente a casas sin nomenclatura, propiedad de J.O.P.,b)Que el día dieciséis de abril del año dos mil trece, a las once horas con treinta minutos aproximadamente, hurtaron el vehículo P-683BMR Jeep azul policromado, marca S., línea samurai modelo mil novecientos ochenta y ocho, en la octava calle frente al numeral cuatro guión cuarenta y seis y quinta avenida de la zona once, propiedad del señor M.R.P.E.,c)Que el día dieciocho de abril de dos mil trece a las doce horas con treinta minutos, hurtaron el vehículo P-085BFZ tipo Automóvil, color plata glaciar, modelo dos mil tres, en la segunda avenida y primera calle B de la zona uno, frente a los numerales uno guión ochenta y seis y uno guión ochenta y dos, propiedad de M.R.M.A. d) Que el día diecisiete de abril de dos mil trece, a las trece horas con veinte minutos hurtaron el vehículo tipo camioneta marca H. placas P-973DXM línea T. cuatro por cuatro modelo dos mil cinco, color blanco, en la avenida Santa Cecilia frente al numeral veintiséis guión ochenta y seis de la zona ocho, propiedad de O.L.M.B....».

Ahora bien, los casacionistas alegan que fueron aplicadas agravantes no contenidas en la acusación; tal agravio no es susceptible de ser impugnado por vía de un motivo de fondo, en tanto revelaría la inobservancia de la norma del artículo 388 del Código Procesal Penal, que determina el deber del tribunal de observar la debida congruencia entre acusación y sentencia. Sin embargo, para no vulnerar la tutela judicial efectiva, se entra a conocer del submotivo, en congruencia con su naturaleza de fondo, es decir, apreciando si de los hechos acreditados se denota o no la concurrencia de tales agravantes.

Así, en cuanto a la premeditación, el numeral 3 del artículo 27 del Código Penal exige que sea conocida, de manera que mediante actos externos se revele que la idea del delito surgió con anterioridad suficiente para planearlo, existiendo tiempo suficiente para su organización, deliberación o planeación; en el caso concreto, el específico hecho acreditado permite concluir que los acusados organizaron con antelación la comisión del delito; ya que es óbice la continuidad de la actividad delictiva y, que en su actuar, medio el tiempo necesario para planearlo y ejecutarlo. Además, que de la subsunción de los hechos acreditados por el Tribunal Sentenciador, quedó establecido que durante el mes de abril del año dos mil trece, en cuatro ocasiones distintas los acusados participaron en la comisión de cuatro hechos delictivos que tuvieron como objeto el hurto de vehículos. En ese sentido, la prueba indiciaria demostró mediante la transcripción de las escuchas telefónicas que la organización criminal tenía como finalidad el hurto de vehículos y que los acusados tenían participación directa. Por lo anterior, es imprescindible la aplicación de la agravante de premeditación en el caso de estudio.

Por otro lado, de conformidad con los artículos citados y los hechos acreditados, los procesados fueron capturados en los vehículos hurtados, cuando se desplazaban, precisamente para conducirlos a un lugar para su almacenamiento y comercialización posterior. En todo caso, del hecho acreditado se evidencian elementos específicos que denotan que en la preparación del delito se previó la fuga como medio para asegurar la impunidad. Todo porque de conformidad con las reglas de la inferencia se entiende que, en la mente de quienes sustrajeron los vehículos, utilizaron como medio los mismos vehículos para huir del lugar. De manera que el elemento objetivo era sustraer los vehículos y utilizarlos como medio idóneo para preparar la fuga.

Con base en lo anterior, debe declararse improcedente este submotivo y mantener la pena impuesta de seis años de prisión por el delito de hurto agravado, la que debe aumentarse en una tercera parte por concurrir delito continuado, que hace un total de ocho años de prisión. La referida condena no es susceptible de conmuta, en virtud de que está prohibido en el numeral 2º del artículo 51 del Código Penal.

B) En cuanto a la falta de aplicación del artículo 70 del Código Penal.

En primer lugar, es necesario indicar que la teooría penal ha conceptualizado el concurso ideal como aquel caso en el que existe una única conducta, pero configura una tipicidad plural, entendido este como el concurso ideal como tal; en otras palabras, parte del presupuesto de la existencia de una unidad de acción, la cual puede encuadrar en varios tipos penales, que pueden ser aplicados conjuntamente.

Por otra parte, el artículo 70 del Código Penal establece: «En caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro, únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte. El tribunal impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las infracciones si a su juicio esto fuera más favorable al reo, que la aplicación de la regla anterior. Cuando se trate de concurso ideal de delitos sancionados con prisión, de delitos sancionados con prisión y multa o de delitos sancionados sólo con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su responsabilidad, aplicará las sanciones respectivas en la forma que resulte más favorable al reo...».

Establecido lo anterior, para resolver la controversia planteada, interesa comprobar si el delito de asociación ilícita fue un medio necesario para cometer el delito de hurto agravado en forma continuada, para determinar si resulta viable la aplicación de la pena en concurso ideal de delitos, de conformidad al presupuesto anteriormente señalado.

Esta Cámara considera prudente tomar en cuenta lo que estable el artículo 4 dela Leycontrala Delincuencia Organizada, que define el delito de asociación ilícita como: «…quien participe o integre asociaciones del siguiente tipo:1.Las que tengan por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su comisión; y2.Las agrupaciones ilegales de gente armada, delincuencia organizada o grupos terroristas…».

En este delito el verbo rector es “participar” e “integrar”, por tanto, nos encontramos ante un delito de mera actividad y permanencia, pues la participación en una asociación ilícita se perfeccionaría con el solo hecho de dar el consentimiento libremente para agruparse con tres o más personas, durante un determinado tiempo y colaborar en la comisión de los delitos establecidos por la propia ley (de conformidad con el artículo 2 de la referida ley).

En consecuencia, no se evidencia que el delito de asociación ilícita haya sido un medio necesario para cometer el delito de hurto agravado en forma continuada, puesto que constituyen tipos penales que nacen a la vida jurídica de manera autónoma, sin que ninguno de ellos dependa del otro para su configuración jurídica; por lo que, el planteamiento efectuado por el casacionista resulta improsperable, no siendo viable la aplicación de la pena en concurso ideal de delitos. De ahí que deba declararse improcedente el recurso de casación por el presente submotivo de fondo.

C) En cuanto a la errónea aplicación del artículo 4 dela Leycontrala Delincuencia Organizada.

En primer lugar, se toma en cuenta lo que la ley define como delito de asociación ilícita: «…quien participe o integre asociaciones del siguiente tipo:1.Las que tengan por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su comisión; y2.Las agrupaciones ilegales de gente armada, delincuencia organizada o grupos terroristas…», esta Cámara considera oportuno consignar el hecho acreditado por el Tribunal de Sentencia, así:

«…3. H.G.M.E., M.A.E.S.Y.C.D.J.G., tienen participación en Asociarse ilícitamente para el hurto de los siguientes vehículos:a)vehículo P-015 CCT Pick up Toyota 4x4 verde,b)vehículo P-683BMR Jeep azul marca S., c) vehículo P085BFZ Automóvil, plata Nissan yd)vehículo tipo camioneta P973DXM línea T.H., blanca 4x4. Todos estos vehículos fueron descritos anteriormente. Donde (…) H.G.M.E., alias el Negro, líder dela Organizaciónel Negro, (sic) coordina V. (sic) custodia y girando instrucciones para el traslado de vehículos robados. El segundo M.A.E.S., recibe instrucciones y se le ordena robar los vehículos y los traslada al inmueble de C. de J.G., quién recibe los vehículos, los parquea y espera instrucciones para tenerlos listos para cuando son vendidos…».

Con base en lo anterior, esta Cámara concluye que no existe la errónea aplicación del artículo 4 dela Leycontrala Delincuencia Organizada, pues en el presente caso, los casacionistas integraban una organización, donde cada uno tenía su rol específico, en el caso de H.G.M.E., se comprobó que era el líder, pues coordinaba, vigilaba, custodiaba y giraba las instrucciones para el traslado de los vehículos hurtados, por lo que, en cuanto al presente submotivo de fondo resulta improcedente el recurso de casación.

D) En cuanto a la errónea aplicación del artículo 8 dela Leycontrala Delincuencia Organizada, Esta Cámara considera prudente tomar en cuenta el contenido del artículo en discusión, el cual establece lo siguiente:

Artículo 8. «Comercialización de vehículos y similaresrobadosen el extranjero o en el territorio nacional. Comete el delito de comercialización de vehículos y similaresrobadosen el extranjero o en el territorio nacional, quien a sabiendas, de cualquier forma autorice el ingreso al país, venda o comercialice vehículos terrestres, marítimos, aéreos o maquinaria que hayan sido robados en el extranjero o en el territorio nacional. Este delito será sancionado con prisión inconmutable de seis a veinte años, más una multa igual al valor comercial de los bienes objeto del delito…». (La negrilla no aparece en el texto original).

Es importante destacar que el verbo rector del delito es la comercialización, sin embargo, dentro de los elementos propios del delito encontramos que aquella comercialización debe darse de vehículos o similaresrobadosen el extranjero o en el territorio nacional.

El Tribunal de Sentencia en cuanto al delito de comercialización de vehículos y similaresrobadosen el extranjero o en el territorio nacional, tuvo por acreditado lo siguiente:

«…2. H.G.M.E., tiene participación de comercializar los vehículos siguientes:a)vehículo P-015 CCT Pick up Toyota 4x4 verde,b)vehículo P-683BMR Jeep azul marca S.,c)vehículo P 085BFZ Automóvil, plata Nissan yd)vehículo tipo camioneta P973DXM línea T.H. blanca 4x4. Todos estos vehículos fueron descritos anteriormente…».

En virtud de lo anterior, se concluye que los hechos acreditados no encuadran en el tipo penal, pues el Tribunal de Sentencia únicamente hace referencia de que el procesado participó en la comercialización de varios vehículos que describe, sin tener por acreditado que dichos vehículos fueron robados ya sea en territorio nacional o extranjero, circunstancia que no podía tener por acreditada, ya que previamente había tenido por acreditado el delito de hurto y no de robo. De ahí que sí existe la errónea aplicación denunciada, por lo que deberá absolver por este delito al procesado H.G.M.E.. Esta Cámara concluye que el recurso de casación es procedente en cuanto al presente submotivo de fondo.

E) En cuanto a la errónea aplicación del artículo 49 dela Leycontrala Narcoactividad. EstaCámara considera prudente tomar en cuenta lo que establece el referido artículo, así:

“Quien estimule, promueva o induzca por cualquier medio el consumo no autorizado de drogas, sustancias estupefacientes, psicotrópicas e inhalables, será sancionado con prisión de dos a cinco años y multa de Q5,000.00 aQ.100,000.00”.

El Tribunal de Sentencia tuvo por acreditado lo siguiente:

«…4. Que H.G.M.E.Y.C.O.A.O., tienen participación en promocionar o estimular droga porque se les encontró cuarenta y cinco bolsitas de hierba localizadas en el Inmueble de la octava avenida cuarenta y tres guión treinta y cuatro Colonia Monte María III zona doce, del municipio de Villa Nueva, departamento de Guatemala, que después del análisis resultó que se trata de Marihuana, con un peso de ciento cuarenta y cinco gramos…».

El argumento del casacionista radica en que dicho Tribunal de Sentencia no indicó en qué forma o manera el procesado promovía o estimulaba el uso no autorizado de drogas, que constituía el verbo rector del tipo penal, por lo que no podía encuadrar los hechos acreditados al referido delito, de ahí que por no llenar los requisitos lo debió absolver.

Esta Cámara toma en cuenta los elementos del tipo penal que son estimular, promover o inducir por cualquier medio al consumo de drogas, de ahí que se concluye, que efectivamente, sí se dan los verbos rectores en el caso concreto, pues de los hechos acreditados y probados se desprende que se encontraron cuarenta y cinco bolsitas que contenían marihuana con un peso de ciento cuarenta y cinco gramos, en la residencia del procesado, circunstancia que comprueba su promoción o estímulo a la drogadicción, ya que la marihuana se encontraba en bolsitas para su distribución, por lo que el Tribunal de Sentencia encuadró los hechos acreditados en el delito que correspondía, pues aparte tuvo las llamadas telefónicas en las que el sindicado le indicaba a una persona (su esposa, también sindicada y condenada) a quién entregar y el monto a recibir por la distribución de las bolsitas.

En virtud de lo anterior, se concluye que el Tribunal de Sentencia al condenarlo por el delito de Promoción o estimulo a la drogadicción, lo hizo conforme a derecho.

Por otro lado, esta Cámara Penal toma en cuenta que la procesada C.O.A.O., a quien se le condenó por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción, ya cumplió con la condena impuesta y, es más, no estuvo en desacuerdo con la misma, pues dicha persona se apersonó a solicitar que se le tuviera por separada del presente recurso de casación, por lo que deberá continuarse con los trámites administrativos a fin de lograr su libertad inmediata, en virtud de que ya no existe otra pena que cumplir por su parte.

Con base en todo lo anterior, deberá casarse por el submotivo de fondo que se refiere a la errónea aplicación del artículos 65 del Código Penal y declararse improcedentes los otros submotivos de fondo invocados relativos a la falta de aplicación del artículo 70 del Código Penal y errónea aplicación de los artículos 4 y 8 dela Leycontrala Delincuencia Organizaday del artículo 49 dela Leycontrala Narcoactividad.

LEYES APLICABLES

Artículos citados y: 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 dela Constitución Políticadela Repúblicade Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 37, 43, 50, 161, 437, 438, 439, 440, 442, 443 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso dela Repúblicade Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141 y 149 dela Leydel Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso dela Repúblicade Guatemala y sus reformas.

POR TANTO

La Corte Supremade Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolverDECLARA: I) IMPROCEDENTEel recurso de casación por motivo de fondo interpuesto porC. de Jesús Guerra y M.A.E.contra la sentencia emitida porla S.T. corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veinticinco de febrero de dos mil dieciséis y, en consecuencia,DEJA INCÓLUMNEla sentencia en cuanto a la errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, por lo que impone a los procesados H.G.M.E., M.A.E.S. y C. de Jesús Guerra la pena de OCHO AÑOS de prisión por la comisión del delito de hurto agravado en forma continuada.II) PROCEDENTEel recurso de casación interpuesto por motivo de fondo porH.G.M.E., contra la referida sentencia y, en consecuencia,CASA PARCIALMENTEla sentencia, en cuanto a la errónea aplicación del artículo 8 dela Leycontrala Delincuencia Organizada, por lo que se absuelve al procesado H.G.M.E. del delito de comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional.III) IMPROCEDENTEel recurso de casación interpuesto por motivo de fondo porH.G.M.E., en cuanto a los submotivos de falta de aplicación del artículo 70 del Código Penal, errónea aplicación del artículo 4 dela Leycontrala Delincuencia Organizaday errónea aplicación del artículo 49 dela Leycontrala Narcoactividad. IV) Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes al lugar de su procedencia.

N.O.M.M., Magistrado Vocal Segundo; J.F.B., Magistrado Vocal Quinto; S.A.P.C., Magistrado Vocal Sexto; J.A.P.B., Magistrado Vocal Décimo Primero. R.E.L.C., S. dela CorteSupremade Justicia